——深圳市中合银融资担保有限公司  风险管理部

    2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）可谓是国内担保领域的一座里程碑，首次承认了国内独立保函的效力，与《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）规定的从属性保证作出了区分。

一、独立保函与从属性保证的区别

   《规定》第一条明确规定，独立保函是指“银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”，简而概之，独立保函就是一种凭单付款的承诺，当保函受益人要求索赔时，仅需提供符合保函约定的单据，保函开立人确定单证表面相符后即无条件付款，保函开立人无权审查基础交易关系或保函申请关系是否真实、被担保人违约的事实是否存在，也无权主张被担保人基于主合同享有的任何抗辩权。
而《担保法》第六条规定，保证是指“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，保函受益人要求担保人承担主合同担保责任的，担保人可以援引主合同的抗辩权和自身基于保证合同享有的抗辩权。

二、独立保函的认定标准

   《规定》第三条明确了独立保函的认定标准，即要求以下三个要素必备：据以付款的单据+保函最高金额+保函独立性的意思表示。保函的独立性主要表现为以下三种方式：一是保函载明见索即付； 二是保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；三是根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。前两种方式可直观判断，而后一种方式则较为依照主观判断，需联系保函文本内容来理解，保函受益人是否仅需相符交单即可获得开立人的付款，实践中容易产生不一致的看法。

三、实务中应注意的问题

    在工程担保实务中，以施工单位向发包单位提供施工合同（主合同）履约担保或预付款担保为例，建议注重担保文本格式的运用，尽可能不采用独立保函，以最大化保障施工单位自身合法权益；另外按照《规定》第四条的规定，独立保函可设置生效条款，条件成就时，保函才予生效，故如果非要采用独立保函的，建议设置严苛的保函生效条件以及交单单据，尽可能提高索赔的门槛，防止发包单位滥用索赔权。

    实务中，目前大多数保函文本格式既包含“见索即付”、 “无条件、不可撤销”、“独立于基础交易”等独立性表述，同时又含 “连带责任保证”、“如申请人违约”、“主合同无效，担保合同无效”等从属性表述，此类格式在司法实践中如何认定，尚未见统一意见。因此，为避免因保函性质不确定引发纠纷，建议明确选择独立保函或从属性保证的一种，避免在文本中出现保函性质模糊不清或者相互矛盾的表述。

    欢迎协会各会员单位在办理保函业务时与我公司共商探讨，我公司将竭力提供专业服务。

    联系人：深圳市中合银融资担保有限公司  陈昶惠

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