股权转让担保工程款债权的合法性分析

魏志强 卞冲冲

 股权转让担保工程款债权是指承包人通过垫资的方式承接发包人的项目工程，并通过以接近无偿价格受让发包人股权为垫资款作担保。这种模式与“让与担保”方式非常相像，是否会被认定为“让与担保”，乃至股权转让协议被认定无效。

 让与担保，是债务人或第三人为担保债务人之债务而将担保标的物的财产权转移给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。我国法律并没有明确规定让与担保的特征及该行为的效力，由此导致司法实践中不同的法院裁判尺度和结论也不相同。

 股权转让担保工程债权的方式是否会被认定为“让与担保”，乃至股权转让协议被认定无效，本文将以法院的几个判决来探讨股权这种担保模式的合法性。

 一、法院观点

 1．法院认为此种担保方式为新型担保方式，协议合法有效

 案例一：亿仁投资集团有限公司、深圳市亿仁控股有限公司等与北京安鼎信用担保有限公司、曹建华股权转让纠纷（珠海市中级人民法院 （2013）珠中法民二终字第400号）

 案情简介：亿仁集团公司、深圳亿仁公司原为珠海亿仁公司股东，持股比例分别为14.29%和85.71%。珠海亿仁公司登记的注册资本为人民币14000万元，经营范围为筹办，公司名下拥有出让性质的411751.80平方米土地使用权。

 2009年10月9日，亿仁集团公司与曹建华签订一份《股权转让协议书》，约定亿仁集团公司将其持有的珠海亿仁公司14.29%的股权共2000万元出资额，以1元的价格转让给曹建华。同日，深圳亿仁公司与安鼎公司亦签订一份《股权转让协议书》，约定深圳亿仁公司将其持有的珠海亿仁公司85.71%的股权共12000万元出资额，以1元的价格转让给安鼎公司。上述两份合同签订后，合同各方向珠海市工商行政管理局办理了股东变更登记手续。2009年10月15日经珠海市工商行政管理局核准，珠海亿仁公司的股东变更为安鼎公司和曹建华，持股比例分别为85.71%和14.29%，法定代表人孙明没有变更。合同签订后，珠海亿仁公司的公章、财务章、营业执照等证件也交由新股东保管。

 亿仁集团公司和深圳亿仁公司在本案中主张其分别与曹建华和安鼎公司签订的上述两份《股权转让合同》，真实意思并非转让珠海亿仁公司的股权，而是为无锡亿仁公司向安鼎公司所借的6000万元借款设定担保。亿仁集团公司和深圳亿仁公司称，由于其不清楚股权质押担保的法律规定，因此同意了与曹建华、安鼎公司分别签订《股权转让协议》的意见，以各自持有的珠海亿仁公司的股权对上述无锡亿仁公司的借款提供担保，签订协议后曹建华和安鼎公司迟迟不同意与亿仁集团公司和深圳亿仁公司签署股权回购协议，因此发生纠纷。亿仁集团公司和深圳亿仁公司提交了一份由珠海荣正土地房地产资产评估有限公司于2010年8月10日出具的《资产评估报告书》，报告书载明珠海亿仁公司股权于评估基准日2010年7月31日，股东全部权益价值为1814.10万元。

 法院观点：虽然双方当事人本意为债权设立担保，但并不等于订立该合同的目的就是设立股权质押。涉案合同名称为股权转让，但当事人本意在于担保，因此本案双方当事人是以让渡股权的方式来设定担保，该担保形式不同于普通典型担保，属于一种新型的担保方式。当事人这一真实意思表示并没有违反法律的禁止性规定，且该种让与型担保灵活便捷可以方便当事人融资、有利于市场经济的繁荣，应视为当事人在商业实践中的创新活动，属于商业活力的体现，不应以担保法未规定该担保方式来否定其存在的价值。本院对该《股权转让合同》效力予以认可。

 2、法院认为此种担保方式为让与担保，协议合法有效

 案例二：江苏亿豪房地产发展有限公司与南京中医药大学股权转让纠纷（江苏省高院 （2014）苏商终字第0205号）

 案情简介：2008年5月22日，中医药大学与亿豪公司签订《协议书》一份，约定中医药大学、亿豪公司双方初步达成共同投标竞拍南京市仙林大学城的仙鹤门007地块并进行房地产经营开发的意向、亿豪公司赠予中医药大学15%的股权等事宜。

 2009年7月2日，中医药大学与亿豪公司又签署《关于股份转让和中豪公司运行的补充协议》一份，对2008年5月22日达成的协议书中的有关条款具体修订如下：（一）亿豪公司将其拥有的中豪公司45%股份转让给中医药大学，中医药大学收回2008年12月23日借给亿豪公司的5500万元款项作为购买中豪公司45%股权的资金，此后亿豪公司将拥有中豪公司55%股份，中医药大学拥有中豪公司45%股份。（三）中医药大学所持有的中豪公司的股份在同时满足以下两个条件后，中医药大学将所持有的股份按原价转让给亿豪公司：A、中豪公司在取得土地证并办理抵押贷款后，应首先归还中医药大学借给的全部款项（具体还款时间和办法按双方签订的借款协议办理）；B、中医药大学教职工拿到协议规定的商品房。（四）中医药大学所持有的中豪公司45%股份的收益体现为教职工得到5万平方米的均价为5500元／平方米协议规定的商品房。

 法院观点：所谓让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，在债务清偿后，标的物应返还债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。让与担保的构成要件通说认为有三：一是财产权的转移；二是财产权是为担保目的而转移；三是双方存在债权债务关系。由于让与担保的发生和成立是以被担保债权的发生或成立为前提条件的，所有权转移的首要目的是为了担保而非所有权让渡，因此，让与担保是债权合同的从合同，其所有权转移只是外观的、暂时的、可回转的。当被担保债权被清偿时，该担保权随之消灭，所有权亦必须返还。虽然目前我国法律尚未明确规定让与担保制度，但当事人约定的让与担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益和公序良俗，亦不违反物权法定主义立法意旨，且在市场经济条件下具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能，应当认定有效。

 3.法院认为让与担保协议有效，且对担保物有优先受偿权。

 案例三：杨秀梅诉张瑛、河北寰宇房地产开发有限公司、第三人郑文忠借款合同纠纷判决书（石家庄市中级人民法院一审 （2014）石民三初字第00221号）

 案情简介：2012年9月10日，原告杨秀梅与被告张瑛签订借款合同，约定张瑛向原告借款1200万元，借款期限四个月，自2012年9月10日至2013年1月9日。借款利息为月息1.5%，利息共计66万元，每月利息16.5万元，利息按月支付，付息方式为上打息。借款的用途为资金周转。借款合同同时约定被告张瑛向原告交纳履约保证金100万元，合同约定，如甲方按照约定还本付息，该保证金无息退还给甲方。

 2012年9月10日，原告杨秀梅、被告张瑛及被告寰宇公司签订协议，约定原告杨秀梅向被告寰宇公司购买21间商铺共计1199.98平方米。若被告张瑛未按照约定偿还jk－2012-09-10-01号借款合同项下借款本息时，寰宇公司同意将借款转做购房款，原告无需补交任何款项，即取得商铺的所有权。

 法院观点：关于通过商品房买卖合同登记备案至原告及第三人名下的25间商铺如果处置的问题。本院认为，法律关系性质的界定，不应受制于当事人之间签订合同的形式和名称，而应根据当事人真实意思和合同的实质内容来确定。被告寰宇公司与原告杨秀梅及第三人郑文忠所签订的25份商品房买卖合同，根据2012年9月10日所签订的协议书，不难看出各方真实意思并非是被告寰宇公司向原告杨秀梅及第三人郑文忠出售房屋，而是通过签订商品房买卖合同并备案的方式，为原告债权实现提供一种形式的担保。商品房买卖合同的备案是一种行政管理措施，并非所有权的登记，不能导致原告直接取得合同项下房产的所有权。进行商品房买卖合同备案登记仅是用来避免担保人在担保设立后将担保物再行出售或在担保物上设置其他权利，从而保障担保权人的债权安全。担保权利的后取得性，决定了该种担保方式属后让与担保。该种担保方式既解决了债务人资金融通的愿望，又保障了债权人的利益，维护了双方当事人合法权益，维护了社会诚信体系，并不违反法律、行政法规有关效力的强制性规定。原告可以对商品房买卖合同项下的25间商铺行使担保权利，对担保物有优先受偿权。

 二、裁判分析

 1、股权转让担保工程款债权是否为让与担保

 如前所述，股权转让担保工程款债权预控垫资风险是指承包人通过垫资的方式承接发包人的项目工程，并通过以接近无偿价格受让发包人股权为垫资款作担保的方式。从实质上看，股权转让担保工程款债权似乎完全符合让与担保的形式：一是财产权的转移——以接近零对价的方式受让目标公司股权；二是财产权是为担保目的而转移——受让目标公司的股权主要是担保垫资款的资金安全；三是双方存在债权债务关系——垫资款的实质为借款。所以，在司法实践中，股权转让加回购的方式有可能会被认定为让与担保，那么，是否被认定为让与担保就无效呢？

 案例一中，深圳中院认为，不论何种担保，其本意在于实现担保债权受偿的经济目的，法律基于公平原则禁止双方当事人直接约定债权无法受偿而直接获取担保标的所有权。同理，让与担保也并非为了帮助债权人因无法受偿而直接获得所有权从而变相获取暴利。因此本案双方当事人应在理顺债务的前提下再行协商回购或变价清算受偿事宜。安鼎公司否认本案股权转让合同的担保真实意图，单方将股权转让给其关联公司，已超出担保权利的目的范围。

 案例二中，江苏省高院虽未对南京中院认定的让与担保事实予以认定，但其判决中依然体现其区别让与担保与流质的区别，即使认定该股权转让为让与担保，“让与担保权人”并不能取得担保物，其在条件成就之后应当将担保物返还给担保人。

 案例三中，河北中院提出了“后让与担保”的概念，担保权利的后取得，肯定了让与担保协议的效力，其认定担保权利人对担保物有优先受偿权，而非认定担保权人可取得担保物的所有权。

 笔者认为，股权转让加回购模式实质上就是让与担保，但并非让与担保就当然无效，参考法院的裁判观点，为了使让与担保被裁判所接受，“让与担保权人”应当仅将让与担保作为一种担保方式之一，与流质区别，在发生债务人违约的情形下，担保权人处置担保物以受偿为目的而不是将担保物据为己有。

 2、股权转让加回购模式的进一步完善

 虽然股权转让担保工程款债权实质上是“让与担保”，但毕竟此种模式与裁判中被认定为“让与担保”的模式尚有差距，为了将 “股权转让担保工程款债权” 与“让与担保”相区别，笔者认为在以下两点进行完善：

 第一、参考案例三的模式，将其处置为完整的股权转让加回购的模式，将垫资款直接作为股权转让款。

 第二、可参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。《解释》第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。（第1款）“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。（第2款）”

 综上，股权转让担保工程款债权方式的核心是控制目标公司的股权及资产、监督发包人的管理，在目标公司股权在承包人监管的情形下，承包人可很好地实现对垫资款及工程价款的控制，避免其他债权人的介入。即使在被认定为让与担保的情况下，只要承包人不失去对公司的控制，承包人依然可以通过拍卖项目公司资产的方式收回垫资款及工程款。

 通过分析法院的上述案例可以看出，在商事交易中涉及到让与担保的法院不认定其为让与担保，或者即使认定其为让与担保依然认定其有效。或许这正是法院裁判的趋势，在商事交易中，尽量尊重当事人的意思自治。