统一裁判尺度   江苏省高院出台

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（一）

口文/李淑君

      近年来，建筑行业飞速发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。由于相关法律规定比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如专属管辖、无效合同、黑白合同、建设工程优先受偿权、表见代理等，影响了人民法院司法的公正性、统一性。

为统一裁判尺度，规范审理建设工程施工合同纠纷案件，江苏省高级人民法院于2018年6月12日召开了第6次审判委员会，对建设工程施工合同纠纷案件审理中出现的若干问题进行了专题讨论，并制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“《解答》”，见附件）。该《解答》的出台，对于统一人民法院执法尺度，公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，都起到积极的作用。

一、《解答》的结构

从《解答》的结构上来说，共计26个条文，分为“建设工程合同案件的管辖”、“建设工程施工合同效力”、“工程价款结算”、“建设工程价款优先受偿权”、“民事责任承担”、“其他”六个部分。

第1条是关于建设工程合同案件管辖的规定。第2条至第3条是关于建设工程施工合同效力的规定，分别规定了商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力的认定、未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同效力的认定。

第4条至第13条是关于工程价款结算的规定，分别规定了合同无效后的后果、合同无效后条款的参照适用、管理费、“黑白合同”、未完工程价款的结算、发包人拖延结算、行政审计、财政评审能否作为工程款结算依据、欠付工程款利息、以房抵款、发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由。

第14条至第20条是关于建设工程价款优先受偿权的规定，分别规定了建设工程价款优先受偿权的起算点、合同无效后承包人是否享有建设工程价款优先受偿权、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权、承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式、承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力认定、工程款债权转让后建设工程价款优先受偿权是否一并转让。

第14条至第25条是关于民事责任承担的规定，分别规定了挂靠、发包人对实际施工人的责任承担、层层转包中所有转包人、违法分包人对实际施工人的责任承担、合作开发房地产合同各方对承包人的责任承担、表见代理。

第26条是关于其他的规定，即规定了《解答》的适用问题。

二、《解答》的主要内容

（一）建设工程合同案件的管辖

2015年2月4日，最高人民法院出台了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，其中第二十八条确立了建设工程施工合同的专属管辖原则。该条文虽然确立了建设工程施工合同的专属管辖原则，即建设工程所在地为诉讼管辖地。但是，由于建设工程施工合同相关纠纷的复杂性，导致实践中存在很多争议。如建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、内部承包合同纠纷等合同纠纷是否也可归类为建设工程施工合同纠纷，从而也适用不动产专属管辖，各地法院做法不一。

对于上述问题，江苏省高院在《解答》中明确了建设工程施工合同纠纷一律由建设工程所在地人民法院管辖，具体来说：

1、专属管辖不限于《民事案件案由规定》中的“建设工程施工合同纠纷”，还包括建设工程施工相关的案件，即建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程勘察、建设工程设计合同纠纷也适用专属管辖的规定。

铁路修建合同纠纷由工程所在地的铁路法院专属管辖。

2、对于尚未开工建设的建设工程施工合同纠纷以及达成结算协议的建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖。

尚未开工建设的建设工程施工合同纠纷适用专属管辖，原因在于之前的招投标及备案等程序是发生在工地现场，专属管辖更有利于案件处理。但存在两个例外情形：一是招投标的工程，投标人交了投标保证金但是未中标的；二是某些地区存在“工程一霸”，承包人为了承揽工程给其好处费，之后未达到目的要求返还好处费。

3、工程款债权转让的，按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。

工程款债权转让的，债务人与受让人因债务履行发生纠纷的，由于该债权源于建设工程施工合同，应依据原建设工程施工合同法律关系确定管辖，作为专属管辖更有利于案件审理。

在审判实践中，还存在另外两种情形：

4、劳务分包合同纠纷，按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。

在江苏省住建厅取消劳务分包资质后，劳务分包合同纠纷其实不需要按照建设工程施工合同纠纷来处理，但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）的第七条把劳务分包合同纠纷纳入建设工程施工合同纠纷范畴。目前，只是江苏省取消了劳务分包资质。所以，江苏省法院目前还是把劳务分包合同合同按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。

5、实际施工人向转包人、违法分包人主张权利的，按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。

实际施工人向转包人、违法分包人主张权利，虽系独立的合同关系，但仍系围绕所建工程进行结算，亦应适用专属管辖的规定。

（二）建设工程施工合同效力

对于建设工程施工合同效力的认定，《解答》明确了以下两个方面的问题：

1、商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力的认定。

《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发改委2000年3号令）第三条进一步细化规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房。”

根据上述两条规定，商品房因关系公共利益、公众安全，依法必须招标，而不论其资金来源是否为国有资金。如果商品住宅项目建设未依法招标，所签署的施工合同则违反了法律和行政法规的强制性规定，应认定为无效。

2004年5月18日，江苏省政府发布了《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》的通知（江苏省政府2004年第48号）第四条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（四）经济适用房、职工集资房。”

根据江苏省政府2004年第48号文的上述规定，已经将国家发改委2000年3号令原有的第三条第（五）“商品住宅”从“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”中剔除，仅限制为“经济适用房、职工集资房”。

为此，商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定，产生了争论。《解答》中对上述问题进行了明确，当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外，不予支持。即商品房没有经过招投标，不影响施工合同的效力，除非是符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目。

2、未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同的效力的认定

建设工程应当经过立项、申领国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及施工许可证，如果上述手续不完备，所签订的建设工程施工合同是否无效？目前司法实践与各地法院对该问题均有不同的规定。

对于上述问题，《解答》也进行了明确：发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的，可以认定有效。发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，就是指我们平常所称的“四证”。在审判实践中，国有土地使用证和建设用地规划许可证基本上不审查，主要是审查建设工程规划许可证，因为取得建设工程规划许可证的前提就是取得建设用地规划和国有土地使用证，而且即使土地上存在瑕疵，只要取得了建设工程规划许可证，那么对于审查施工合同来说，就不影响其的效力。所以，未取得建设工程规划许可证，所签订的建设工程施工合同就是无效，反之，合同则有效。而发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。（未完待续）

作者单位：江苏君远律师事务所