统一裁判尺度   江苏省高院出台

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（二）

口文／李淑君

在上一期《统一裁判尺度 江苏省高院出台<关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答>（一）》文章中，我们对《解答》的结构及部分内容进行了解析，下面我们接着对剩下的主要内容进行解析：

（三）工程价款结算

1、合同无效后的后果

按照《司法解释》第2条的规定，对于经竣工验收合格的建设工程，建设工程施工合同被确认无效的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款的，即承包人对参照合同约定结算或者按实结算享有选择权。那么，发包人是否也享有同样的权利？

对此问题，《解答》第4条明确了：建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，发包人和承包人均可以请求参照合同约定支付工程价款。赋予发包人有权请求参照合同约定支付工程价款的权利，是基于平等保护合同双方当事人的需要。

《司法解释》第2条规定的本意，并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利，而是建设工程合同无效但经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”。从该条的文义内容来看，只是在文字表述上以承包人的名义出现而已，不具有其他内涵，不仅仅是赋予承包人进行选择的权利。

2、管理费的问题

对于出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理的问题，《解答》的意见为：“出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。”

在《解答》出台之前，司法实践中对于管理费的处理有多种形式，有的支持按照双方约定的管理费进行结算，有的支持将管理费作为非法所得进行收缴，有的根据被挂靠人或转包人是否参与管理作为支持管理费与否的标准等等，裁判标准不一。

《解答》出台后，未再区分出借资质的一方或转包人是否提供管理服务，全盘否定了管理费。但实践中法院也会区分不同情况进行不同处理，如果被挂靠人或转包人已经把管理费扣掉，承包人主张返还管理费的，法院可能不会支持承包人的主张。

3、黑白合同

黑白合同在我国建设工程领域可谓“历史悠久”。《司法解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条款被视为认定建设工程黑白合同适用的依据。那么，司法实践中，法院又是如何认定判决其效力的？

对上述问题，《解答》的意见是将招投标的建设工程分为两个类型：强制招投标的和非强制招投标的，在这两种类型下招投标之前或之后签订合同的结算规则是不一样的。

具体来说，对于强制招投标的建设工程，招投标之前签订合同是串标，串标合同和备案合同均无效，以实际履行合同作为结算依据；招投标之后又签订合同的，以备案合同作为结算依据。

对于非强制招投标的建设工程，不管招投标之前还是之后另签合同的，均以实际履行的合同作为结算依据。这一点需要提醒各建筑企业注意，与之前的审判尺度相比变化很大。之前是只要招投标，不管是强制还是非强制招投标工程，在没有串标情形下，均以备案合同作为结算依据，而现在是非强制的以实际履行的合同作为结算依据。

4、半拉子工程的结算

承包人未完成固定总价合同约定的工程量，即通常我们所说的“半拉子工程”，此时如何确定结算标准，在实践中做法不一。

对半拉子工程的工程价款如何确定的问题，《解答》的意见是：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。”

《解答》中选用了较公平的计算方法，即采取“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。

5、以房抵款问题

实践中，以房抵款的行为引发了大量的法律纠纷，主要存在一个方面的法律问题就是以房抵款行为的效力如何认定？

在《解答》出台之前，省高院对以房抵款的认定非常严格，对以房抵款约定基本上不认可，只有在办理过户登记以后才被认可。《解答》出台后，明确规定：“在建设工程领域，如果工程款已届清偿期约定以物抵债的，只要是系当事人真实意思表示，且不存在《合同法》第52条、第54条规定情形的，效力是会得到认可。”

（四）建设工程价款优先受偿权

1、建设工程价款优先受偿权的起算

《合同法》第286条赋予承包人在发包人逾期不支付工程价款的情况下，以该工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

实践中，由于建设工程的复杂性，稍不注意，六个月的除斥期间届满后，承包人便丧失其优先受偿权。现实中关于建设工程价款优先受偿权的争议主要集中在承包人是否在六个月的期限内行使及如何确定优先受偿权的起算点两个方面。

针对上述情形，《解答》14条区分三种不同的情形进行了规定：

“建设工程施工合同的承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，具体起算按照以下方式确定：

（1）工程已竣工且工程结算款已届期的，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起算；

（2）建设工程施工合同解除、终止履行的，自合同实际解除、终止之日起算；

（3）工程已竣工验收合格，但合同约定除质保金以外的工程款付款期限尚未届满的，自合同约定的工程款付款期限届满之日起算“。

需要特别注意的是第（3）种情形，在《解答》出台之前，工程价款优先受偿权的起算点都是工程竣工之日或约定的竣工之日，现实中由于合同约定的除质保金以外的工程款支付期限很多是晚于实际竣工日期或合同约定的竣工日期后六个月的，会导致优先受偿权无法主张。在《解答》出台后，对于此类超过六个月情形的，承包人只要从应付工程款之日起六个月内主张工程价款优先受偿权，是能够得到江苏省高院支持的。

由于《解答》适用于施行后受理的一审案件，因此，我们建议建筑企业尽快梳理拟起诉案件及处于法院一审审理阶段的案件，对于原来未主张的工程价款优先受偿权的，要立即追加主张。

2、合同无效时，承包人能否享有建设工程价款优先受偿权

《合同法》第286条是行使建设工程价款优先受偿权的法律依据，但对建设工程合同被法院认定为无效，承包人是否可以依据该条款向发包方主张建设工程价款的优先受偿权，该条没有明确规定，也没有相关司法解释对该问题进一步解释说明，导致司法实践中对该问题产生了不同的做法。

对此，《解答》15条明确规定了，建设工程价款优先受偿权不受建设工程施工合同效力的影响。建设工程施工合同无效，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权，合同的无效不能直接否定承包人的建设工程价款优先受偿权。

3、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权

《解答》16条规定，原则上实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，建设工程价款优先受偿权属于承包人的权利，但是，在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，在发包人欠付工程价款范围内可以主张建设工程价款优先受偿权。承包人主张将工程款利息纳入建设工程价款优先受偿权范围的，不予支持。

4、承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式

对于承包人采取何种方式行使建设工程价款优先受偿权，《解答》18条明确规定了，承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式，不认可通过发函形式主张。

5、承包人放弃建设工程价款优先受偿权效力的认定

《解答》第19条规定：“法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权。承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的，该放弃行为有效。但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力”。

也就是说，放弃优先受偿权的工程款涉及到实际施工人等第三人的，则对实际施工人等第三人不产生效力，该等第三人仍然可以针对承包人已放弃的优先受偿权对应的工程款自行主张优先受偿权。这个条款实际上给了承包人在放弃了优先受偿权之后的一次救济机会。

（五）民事责任承担

1、合作开发房地产合同各方对承包人的责任承担问题

合作开发房地产比较普遍的是一方出钱，一方对外签订合同，后来因没有支付工程款，承包人就把合作双方都告上了。对于合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方对欠付的工程款承担连带责任的，如何处理？对此，实践中有不同的观点。

《解答》中对此明确规定：“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。”

《解答》中没有明确规定合作各方对承包人是否承担连带责任，是因为实践中情况较为复杂，涉及合作开发主体、其他法律关系等问题，如有的属于名为合作开发，但实为国有土地使用权转让、房屋租赁、借款合同、买卖合同，根据合同相对性原则，无需承担连带责任。因此，法院在审理中应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。

2、表见代理

在建设工程领域，经常出现项目经理超越职权范围对外借款，此时是否应由施工企业承担责任，涉及到表见代理的认定问题。但基于建设工程领域普遍存在非法转包、违法分包、挂靠与被挂靠等市场乱象，及针对表见代理制度法律规定的原则性，就是否构成表见代理及责任的承担，往往引发争议。

对此，《解答》中明确规定：建设工程领域，项目部或项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。

原则上，项目经理对外借款是个人债务，施工企业不需要承担责任。有关举证责任分配，举证责任转移至出借人，出借人如能举证构成有权代理或构成表见代理，则由施工企业承担责任。原因在于，作为商事交易的主体，出借人应当知道项目经理没有借款的权利，项目部的印章没有对外借款的职能，应具有更高的谨慎注意义务，要核实授权委托书或者有表见代理的情况，如资金进入施工企业账户、实际用于工程，或者之前曾允许有过借款行为等。在举证不能的情况下，出借人则需承担不利的法律后果。

作者单位：江苏君远律师事务所