施工合同无效后的法律后果探究

魏志强、杨玉霞、周心瑜

施工合同无效后的工程价款的确定，依《施工合同司法解释一》之规定，可以参照合同的约定支付工程价款。由于设计变更、项目特征不符、工程量清单漏项、工程量偏差、人工材料机械等价格调整属于合同价格的范畴，故可以参考合同的约定。但是对于施工合同无效后的索赔如何操作？以及原合同中风险分担条款对双方是否还具有约束力，当事人能否基于原合同风险分配条款主张权利？本文将结合合同法及施工合同司法解释中对于施工合同无效的法律后果进行探讨。

一、合同无效的一般法律后果

我国《合同法》第五十六条第一款规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”即合同被确认无效以后，就自始无效，具有溯及既往的效力，除合同解决争议条款的效力不受影响之外，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行方式和违约责任等约定应归于无效，当事人也不得基于原合同主张权利。

《合同法》第五十八条规定了无效合同处理的基本原则，即原合同条款中除解决争议条款的效力不受影响之外，其他条款无效，而无效合同的法律后果首先适用恢复原状的返还原则，其次适用折价补偿原则；同时无效合同还适用过错赔偿原则。

二、无效施工合同的索赔

施工合同索赔事项主要涉及到合同相对方的违约，以及合同相对方应承担的风险。对于有效合同，一方违约，依照《合同法》第107条确立的无过错责任原则，只要存在当事人违约情形，违约方就应当承担相应违约责任；如违约方认为，对方未能采取措施积极避免损失扩大，可依照《合同法》第119条，就对方未能采取措施避免损失扩大承担举证责任，就因此而扩大的损失部分，违约方可以不予赔偿；如双方均存在违约，则各自证明对方的违约情形存在即可。

对于无效施工合同，《施工合同司法解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。该条确立了施工合同无效后的过错赔偿责任。在此种责任分配模式下，不以划分违约方来确认举证责任，而是需要索赔者对于对方的过错进行证明。

具体到所参照的质量、工期、价款条款：就工程质量而言，《建筑法》第五十八条规定：建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。如果承包人上述条款所规定的施工企业对工程质量负责的法定义务，其过错自不待言；而承包人如果能够证明发包人对于建设工程不合格亦存在过错，例如发包人提供有质量缺陷的甲供材、提供有设计缺陷的图纸、下达不合理的赶工指令等，则发包人也应当承担相应责任。

就工期而言，虽然合同中关于约定工期的条款亦归于无效，有关“约定工期”的表述亦不再恰当。但是，当无效合同已经被实际履行时，基于诚实信用原则，以及当事人不得因无效合同获得相较于有效合同更多利益的法理，我们认为，无效合同中关于工期的“约定”，亦可被参照作为承包人在实际履行无效合同时是否诚信行事的评价基础，除非有证据证明无效合同中“约定”的工期明显不合理。发包人作为索赔人，可以承包人未按约定完工证明承包人存在过错，而承包人如认为发包人亦存在过错，则需要证明发包人对其工程延误具有可归责性，如发包人设定的工期明显不合理、发包人未提供足够施工条件、未按约定支付进度款等。

就工程价款支付而言，如前所述，是否及时支付工程价款是发包人的法定义务，因此，承包人只需证明发包人未按约定支付工程款，即可在一定程度上证明发包人存在过错，发包人如认为承包人有过错，则应当就此进一步证明。

三、无效施工合同风险分配约定的法律后果

施工合同无效后，原施工合同的风险分配条款（如施工中遇到不利物质条件、异常恶劣的气候条件、不可抗力）的法律后果产生怎样的变化？当事人一方能否参照风险分配条款要求对方承担相应的赔偿责任呢？通常，法院认为可以参照无效合同中的部分条款，基本局限于与工程款支付相关的合同条款。风险分配条款与前述价款条款又有何不同？

施工合同无效的事由很多，例如施工主体不具备相应资质、违法转包和分包以及未按照招投标法规定进行招标等。可见，施工合同无效均是违反了国家对于建筑行业关于招投标、资质等的强制性规定。但双方当事人在签订施工合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、结算程序、质保金的扣留等内容，是双方签约时对作为施工合同中最核心内容经过慎重考虑后，所形成的双方最真实的意思表示，不应因合同违反国家行政管理规定而将上述条款全盘否定。

施工合同无效的后果是全部无效，之所以参照部分条款，是由于这些条款涉及到施工合同的最核心内容，如若这些条款均不可适用，就会使得双方交易行为完全无据可依，也无从以价款来衡量双方履行合同的行为，因此，司法机关难以评判、也不宜过多介入这一问题。而风险分配条款与上述条款不同，它并不属于合同最为核心的内容，且这一问题完全可以依据《合同法》等法律的规定，根据公平原则予以确定，法院完全可以结合案情及法律对于风险分配进行考量。因此，无效施工合同的风险分配约定不应属于可参照适用的条款范围。