建设工程领域实际履行合同如何判断

口文／李淑君

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《建设工程施工合同司法解释》”)第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”该条维护了招标投标法的权威，规定了建设工程领域较为常见的黑白合同的处理原则，为司法实践明确了尺度，取得了较好的效果。

随着建设工程实践的不断发展，新型建设工程合同纠纷不断涌现，建设工程施工合同纠纷案件审理中遇到许多疑难复杂问题。为公正、规范地审理建设工程施工合同纠纷案件，统一裁判尺度，江苏省高级人民法院于2018年6月出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称“《若干问题的解答》”)，其中第7条对《建设工程施工合同司法解释》第21条黑白合同的规则，在审判实践中如何适用进行了明确规定，并区分为三种情况进行了分析：

“强制招投标的建设工程，经过招投标的，当事人在招投标之后另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，备案的中标合同有效，另行签订的合同无效，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

强制招投标的建设工程，当事人在招投标之前进行了实质性协商签订了建设工程施工合同，后经过招投标另行签订了一份实质性内容不一致的建设工程施工合同并进行备案的，前后合同均无效，参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。

非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。”

－上述规定，是将招投标的建设工程分为两种类型：强制招投标的和非强制招投标的，在这两种类型下招投标之前或之后签订合同的结算规则不相同。对于强制招投标的建设工程，招投标之前签合同属于串标，串标合同和备案合同均无效，以实际履行合同作为结算依据。招投标之后又签订合同的，以备案合同作为结算依据。

对于非强制招投标的建设工程，不管招投标之前还是之后另签订合同的，均以实际履行的合同作为结算依据。在这个问题上，需要提醒各建筑企业注意的是，和之前的审判尺度相比变化很大。之前是只要招投标建设工程，不管是强制的还是非强制的招投标工程，在没有串标情形下，均以备案合同作为结算依据。现在是非强制的招投标的建设工程，以实际履行合同作为结算依据。

在建设工程施工合同的实际履行过程中，个中情况纷繁复杂，由于出现不按合同履行的情形，常常导致在出现争议时无法判断哪一份合同是实际履行合同，从而对于以哪一份合同作为工程价款的结算依据存在重大分歧。对此问题，笔者就用以下案例来说明。

一、案例分析

这个案例是刊登于最高人民法院2018年第6期《人民法院公报》的一个示范案例，案号为(2017)最高法民终175号，双方当事人分别是江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称“江苏一建”）与唐山市昌隆房地产开发有限公司（以下简称“昌隆公司”），对于此类案件的处理指明了方向，具体案情为：

在双方签订施工合同之前，昌隆公司作为发包方与江苏一建作为承包方签订了《金色和园基坑支护合同》，将金色和园基坑支护工程委托江苏一建施工，合同上未载明签约时间。

2009年9月28日，江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审。在履行招投标程序之前，江苏一建已经完成了案涉工程部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容。

2009年12月1日，经履行招投标程序，昌隆公司确定江苏一建为其所开发金色和园住宅工程项目的中标人，昌隆公司招标文件载明合同价款采用固定总价方式。2009年12月8日，双方当事人签订《备案合同》，约定合同价款采用固定总价方式确定。该份协议于2009年12月30日在唐山市建设局进行了备案。

2009年12月28日，双方当事人签订《补充协议》，约定该补充协议是对金色和园建筑工程施工合同的有关补充条款进行的明确，作为主合同附件，与主合同具有同等法律效力。该协议第四条约定，结算方式：本工程执行河北省2008年定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%。

2011年11月30日，江苏一建所承建的工程全部竣工验收合格。2012年8月底，江苏一建向昌隆公司上报了完整的结算报告，昌隆公司已签收。之后，双方就工程价款结算发生争议。江苏一建起诉至河北省高级人民法院，昌隆公司提起反诉。

江苏一建向一审法院起诉请求：（一）判令昌隆公司给付拖欠工程款43152301元（以司法鉴定确定的数额为准）及迟延支付工程款自竣工日起至生效判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（为计算诉讼费，估算约为6040160.69元）。（二）判令昌隆公司赔偿停工窝工损失375万元（以司法鉴定确定的数额为准）。（三）由昌隆公司承担本案诉讼费用。

昌隆公司反诉请求：（一）判令江苏一建赔偿超拨工程款的利息128.2万元；（二）交付工程竣工备案资料；（三）赔偿因逾期交付竣工验收资料造成昌隆公司融资等损失1206.12万元（1077.92万元+128.2万元）；（四）赔偿因工程质量造成昌隆公司赔偿小业主损失22.83万元；（五）对楼梯间采暖与不采暖走道及住宅间隔墙保温、采暖管道井主管保温工程质量不符合强制性规范部分限期进行整改，昌隆公司暂不支付该部分工程款；（六）江苏一建负担本案诉讼费用。

在审理过程中，江苏一建向一审法院提交案涉工程造价审计申请，鉴于双方对于以哪份合同作为审计工程价款的依据存在重大分歧，昌隆公司主张按备案合同约定的固定总价计价方式结算工程款，江苏一建主张按补充协议约定的可调价计价方式结算工程款，因此一审法院委托鉴定机构按照双方主张分别以两份合同为依据进行审计。

争议焦点及法院认定

结合江苏省高院《若干问题解答》内容，本文主要分析双方关于欠付工程款数额这个争议焦点。

1、一审法院观点

首先，一审法院认定双方当事人先后签订的两份施工合同均无效。

理由是双方2009年12月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定江苏一建为施工单位之前，江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位已经对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且江苏一建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，即存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，因此该备案合同应认定为无效。

而双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款进行了实质性变更，属于《建设工程施工合同司法解释》第二十一条所规定的黑合同，依法也应认定为无效。

其次，对于哪份是实际履行的合同，一审法院认为无法判断。

本案中的两份施工合同签署时间仅间隔二十天，从时间上无法判断实际履行的是哪份合同，双方当事人对于实际履行哪份合同也无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价等在合同履行过程中亦均有所体现，且两份合同均为无效合同就意味着法律对两份合同均给予了否定性评价，无效的合同效力等级相同，不涉及哪份合同更优先的问题。

因此综合考虑本案情况，可按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，由各方当事人按过错程度分担因合同无效所造成的损失。本案中该损失即为两份合同之间的差价33141954.11元（150465810.58元-117323856.47元）。昌隆公司作为发包人是依法组织进行招投标的主体，对于未依法招投标应负有主要责任，江苏一建作为具有特级资质的专业施工单位，对于招投标法等法律相关规定也应熟知，因此对于未依法招投标导致合同无效也具有过错，综合分析本案情况以按6：4分担损失较为恰当，因此总工程款数额应认定为137209028.94元（117323856.47元+33141954.11元×60%）。按此扣减已付工程款124939155元后，尚欠工程款12269873.94元。

2、二审法院观点（支持一审观点）

江苏一建上诉主张本案双方实际履行的合同是《补充协议》，应据此结算工程价款；昌隆公司认为根据《建设工程施工合同司法解释》规定，《补充协议》为黑合同，应当以《备案合同》作为工程价款结算依据。

二审法院最高人民法院支持一审法院观点，认为：（1）两份合同均无效。（2）当事人提交的证据难以证明其主张所依据的事实，一审判决认为当事人对于实际履行合同并无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价在合同履行过程中均有所体现，无法判断实际履行合同并无不当。（3）在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定由昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失并无不当。

上述案例的指导意义在于，在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。这个公报案例，明确指出了“实际履行的合同”一般应参照符合当事人真实意思并实际履行，法院审理过程中对涉案合同的施工范围、约定价款结算方面作了具体审查。总之，“实际履行的合同”的认定既要合意又要有实际的行为。

二、启迪与建议

实践中，由于此类纠纷的日益增多，建筑企业应引起足够的重视，具体而言包括：

在签订合同时，如果是必须招投标的工程，应重视备案合同的签订，力求将工期、质量、价款结算条款约定的对建筑企业有利；而对于非必须招投标的工程，应注重最终实际履行合同的签订，尤其是工期、质量、价款结算条款，应予以注明，避免承担不利的法律后果。

在施工合同履行过程中，对于必须招投标的工程，如果切实能达成对本企业有利的补充协议，应及时催促、协助建设单位去政府相关部门进行备案，以确保补充合同的法律效力；而对于非必须招投标的工程，应注重对项目经理等工程现场管理人员的管理与约束，尤其是对项目经理合同会签、结算等事宜进行必要的约束，确保施工合同及补充协议的签订、价款的结算由公司自行掌控，对于实际履行合同做到心中有数，避免项目经理擅自签订对建筑企业不利的补充合同而使企业遭受损失。

（作者单位：江苏君远律师事务所）