《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》逐条解读一

口文/李淑君

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“司法解释二”）于2019年1月3日正式发布，于2019年2月1日起施行。司法解释二对建设工程施工合同实质性内容的认定标准、规划审批手续对合同效力的影响、无效合同下损失赔偿的认定标准、开工日期的认定标准、建设工程价款优先受偿权的行使条件、实际施工人权利保护等问题，均作了明确规定。为更好的理解司法解释二的内容，我所结合工程实务对司法解释二进行逐条解读。本期是对第一条至第四条进行解读。

一、司法解释二第一条

条款内容：

第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

解读：

第一条第1款是关于建设工程施工合同实质性内容的规定。该款是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释一”）第二十一条的补充。司法解释一第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”司法解释一实行期间，因对于如何认定“实质性内容”问题缺乏统一裁判规则，司法实践中对该问题存在不同的认定标准。司法解释二通过列举的方式规定了实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等主要条款内容。如果当事人另行签订的合同中前述主要条款内容与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

第一条第2款是关于另行签订合同变相降低工程价款的规定。实践中，当事人为了既能达到通过另行签订合同降低工程价款的目的，又能不受我国《招标投标法》第四十六条及司法解释一第二十一条之规定的约束，往往通过明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等方式来变相降低工程价款。司法解释二根据司法实践及时给司法解释一打上了补丁，明确否定了此类做法，一旦一方当事人请求确认此类合同无效，人民法院都会予以支持。

二、司法解释二第二条

条款内容：

第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

解读：

第二条第1款是关于规划审批手续对合同效力影响的规定。在司法解释二出台之前，司法实践中对于建设工程规划许可证对合同效力的影响存在不同认定。本款规定统一了该问题的裁判规则。根据城乡规划法第三十七条、第三十八条的规定，在未取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证的情形下订立的建设工程施工合同属无效。本条第1款仅提到了建设工程规划许可证，未提到建设用地规划许可证，是因为建设单位取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提条件，没有取得建设用地规划许可证就不能取得建设工程规划许可证。需要注意的是该款中“等规划审批手续”，表明除了建设工程规划许可证，还有其他规划审批手续，但具体指哪些有待最高院进一步明确。关于效力补正时间节点问题，司法解释二将补正截止时间确定为“起诉前”。如果发包人在起诉后才取得建设工程规划许可证，则建设工程施工合同无效。

第二条第2款是关于发包人故意不办理审批手续并以无审批手续为由请求确认合同无效的规定。如果办理相关审批手续的条件已成就，但发包人为了追求合同无效的不当目的，故意阻碍条件成就，不办理审批手续，则发包人显然是违反了诚实信用原则，是得不到法律的支持。最高人民法院在答记者问中表示希望通过这条解释逐步树立一项裁判规则，即任何人不能从其不诚信的行为中获利。

三、司法解释二第三条

条款内容:

第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

解答：

第三条第1款是关于合同无效所导致的损失赔偿问题的规定。在合同无效情形下，如果因工期延误、工程质量等原因产生损失，发包人或承包人有权向对方主张赔偿损失，主张一方应就“对方存在过错、损失的大小、过错与损失之间的因果关系”承担举证责任。”

第三条第2款是关于损失大小无法确定时可参照合同约定进行确定的规定。合同无效后，合同中的违约责任条款也无效，当事人不能再主张违约责任，只能主张实际损失。如果损失大小无法确定，按照本条规定，当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的。

四、司法解释二第四条

    条款内容:

第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

解读：

    本条是关于出借资质的连带赔偿责任的规定。根据司法解释一第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。合同无效后，当事人可以主张因对方原因造成的损失。根据我国《建筑法》第六十六条之规定，资质出借方与借用方对建设工程不符合质量标准造成的损失承担连带赔偿责任。但本条规定与《建筑法》第六十六条规定内容稍有不同，体现在两处。第一处是本条规定了损失是因“出借资质造成”，也就是说发包人依据本条要求出借方与借用方连带责任的，要证明损失与出借资质之间存在因果关系，而第六十六条并无此要求。从另一个角度来讲，如果出借方能够证明质量问题与出借资质无关则可以不用承担连带责任。第二处是本条规定的损失范围大于第六十六条规定的损失范围，第六十六条规定是对建设工程不符合质量标准造成的损失，而本条规定的是建设工程质量不合格“等”损失，也就是说除了建设工程质量不合格的损失，发包人还可以主张其他因出借资质造成的损

失。（作者单位：江苏君远律师事务所）