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《行政处罚法》修订后对建筑企业的影响

发布时间:2021-06-29 浏览次数:226

2021 年1月22日,十三届全国人大常委会第二十五次会议表决通过了新修订的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》),并于2021年7月15日起正式施行。作为行政处罚领域的基本性法律,新法的颁布施行,势必对各行各业都产生深远影响。而建筑业作为国民经济的支柱产业,在全面建设小康社会中肩负着重要的历史使命,在近年来抓好建筑市场和安全生产监管的执法浪潮下更是不断的面临着行政处罚的风险,本文笔者试从建筑企业的视角简要分析《行政处罚法》修订后对建筑企业可能产生的影响。

一、新增行政处罚法定种类

《行政处罚法》修订后,将现行单行法律、法规中已经明确规定,行政执法实践中常用的行政处罚种类纳入本法,第9条在原规定的基础上增加规定通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、限制从业等行政处罚种类。上述行政处罚法定种类的增加,特别是建筑行业将之前普遍适用的通报评判从行业惩戒措施增设为行政处罚的类型之一,对于建筑企业而言,影响广泛。

在建筑行业中,建设行政主管部门对因存在工资拖欠、工程质量和安全生产等方面的违法违规行为,往往会对建筑企业作出予以通报批评的自律惩戒,同时计入诚信档案,以达到公开教育警示的目的。新《行政处罚法》颁布后,通报批评已列为行政处罚种类,随着建设工程领域内相关法律规定的相继修订,其适用范围必将大幅扩大。

所谓通报批评是指行政主体在一定范围以公开的方式,通过陈述或列明行为人不法行为,以实现对相对人声誉、名誉等施加精神性影响,从而使其不再从事违法行为的处罚方式。

从性质上来看,新《行政处罚法》将“通报批评”与“警告”并列设计为最轻微的行政处罚,类似于书面批评教育,适用于非常轻微的行政违法行为。最为主要的原因在于,通报批评与警告同为申诫罚或声誉罚的表现形式,两者性质是一致的,都是行政机关通过对行政相对人的信誉、名誉、荣誉等施加警告性或告诫性影响,试图促使相对人精神和心理上产生畏惧,从而停止违法行为的处罚方式。但从影响的广泛性而言,警告主要针对违法的行政相对人本人,不利告诫也主要作用于相对人,而通报批评虽然也是主要针对于违法相对人,但是,其作用力不限于相对人,而是扩展至相对人的一定活动区域,一般为在其所属单位或所属领域进行通报批评。可见,相较于警告,通报批评对相对人的不利影响更大。

一般来说,建筑企业如被通报评判,不良行为同时会记入诚信档案,列入“黑名单”,“一处失信、处处受限”,对今后的招投标、融资、行政许可等各项工作都会造成不同程度的影响。随着我国企业信用信息公示制度以及执法信息公示制度的进一步完善,将来如建设行政主管机关对建筑企业以通报批评方式予以处罚,对建筑企业所产生的隐性后果是不可忽视的。因此,各建筑企业应严格组织开展工程安全、质量、文明施工自我监督检查,对检查中发现安全、质量、文明施工、管理不到位等情形应积极整改,以免遭受通报批评,影响企业的声誉、名誉及荣誉以及持续稳定发展。

二、规范“非现场执法”方式

非现场执法”是指行政机关运用现代信息系统,通过监控、摄像、录像等技术手段,在执法人员不直接接触行政相对人的情况下,采集、记录其违法证据,进而对其作出行政处罚的执法方式。

《行政处罚法》修订后,非现场执法方式的合法性在法律层面得以确认。出于保护公众隐私权、禁止“钓鱼执法”“执法陷阱”等非正当执法方式的考虑,新《行政处罚法》对设备设置要求、证据采信、救济途径等均进行了严格规范,以此平衡社会公共利益与公民个人利益。“非现场执法”原起始于道路交通管理领域,随着新《行政处罚法》的实施,因其具有提高执法的精准性、有效性,提升执法效率、缓解现场执法过程中取证难困境等优势,将会在我国诸多领域得以推行。

建设工程项目的施工过程中往往伴随着参与人员众多、建设时间跨度大、施工流程复杂等特点,行政机关的检查频次、覆盖面相对有限,执法难度高,执法人员很难做到全过程、无间断监管,传统的现场执法方式已经无法满足行政执法的实际需要。为了提高执法效率、扩大执法范围、缓解执法压力,非现场执法方式无疑会在建筑领域广泛应用,辅助行政执法。其作用如同一把双刃剑,一方面可以极大程度上压缩行政机关的执法裁量空间,另一方面对于建筑企业也是不小的挑战,在行政机关电子技术监控设备的全程“注视”下,建筑企业更加需要严格按照法律法规和相关规定开展建设工程活动,同时树立自律意识,诚实守信,加强管理,共同维护建筑市场良好秩序。

三、修改行政处罚时效制度

现行《行政处罚法》关于行政处罚时效的规定是:违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。这一规定在实施中存在的主要问题是对违法行为不加区分,无论违法行为的性质和危害性如何,都是二年时效,导致对某些严重的违法行为因为时效已过而不能处罚,不利于打击违法现象。

新《行政处罚法》第三十六条对行政处罚的时效制度进行了完善,明确:违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的,上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。也就是说根据新《行政处罚法》,行政处罚的时效一般是二年,但如果违法行为涉及公民生命健康、金融安全且有危害后果的,行政处罚的时效可以延长到五年,

毋庸置疑的是,建筑行业中的违法行为涉及公民生命健康安全且有危害后果,其行政处罚追责期限将延长至五年。这一变化预示着我国将进一步加强对危害公民生命健康安全违法行为的监管力度,同时更向建筑行业敲响警钟,要求所有建筑企业必须清醒认识到,作为与公众生命健康安全息息相关的重点行业,更应当防范及杜绝每一次可能发生的违法行为,对行政处罚不能心存侥幸,严格依法依规从业。

四、明确没收违法所得的计算方式

没收违法所得”是行政处罚中财产罚的一种,是指行政机关依法将行为人通过违法行为获得的财产收归国有的处罚形式,对违法所得的没收本质上是一种追缴,而不是违法行为人因实施违法行为所付出的代价。但从现行的法律、行政法规的规定来看,对违法所得如何计算均没有一个具体的标准。

对此,新《行政处罚法》予以了明确,该法第28条规定:当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的,从其规定。这一规定明确了以下几点:

1.违法所得不是违法行为人获得的收益,而是实施违法行为所取得的款项,原则上不需要核减其成本支出。

2.法律、行政法规和部门规章可以对违法所得的计算另行规定。

3.有违法所得的,除依法应当退赔的外,均应予以没收。据此,没收违法所得与责令当事人改正或者限期改正违法行为一样,成为实施行政处罚时应当同步考虑的。

简言之,在计算违法所得时,以违法行为人所取得的所有款项计算,而无需考虑行为人在实施违法行为付出的合理成本等因素,不让违法违规者从违法违规行为中获得利益。从某种意义上来说,该条规定进一步方便了行政执法,也减少了行政监管过程中的争议。

建筑领域中,执法部门在查处建筑市场违法行为,特别是查处违法转包、分包、借用资质等违法行为时,需要按照《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》有关规定,没收有关违法主体的“违法所得”,但同样根据现有法律法规及相关司法解释的规定,对于“违法所得”的认定及界定亦缺乏明确的认定标准。

《行政处罚法》修订后,一般情况下,执法人员在计算建筑违法所得时,无需再考虑行为人在实施违法行为付出的人工费、材料费、机械设备费等合理成本因素,当然法律、行政法规、部门规章如对违法所得的计算另有规定的,从其规定。对于建筑企业来说,无疑切实增加了建筑市场违法违规成本。因此,各建筑企业应努力做到敬畏市场、敬畏法治、敬畏风险,需要重新审视一下自己的行为,掂量一下违法违规与处罚的分量,评估一下利益与风险的关系。

五、引入“首违不罚”制度

在行政实践中,“首违不罚”并不是一个新鲜词。一些行政执法领域早有尝试和探索。湖南、深圳等地早在多年前就开展交通违法行为首违不罚探索。2020年8月,上海、江苏、浙江、安徽等长三角税务部门则联合出台了《长江三角洲区域税务轻微违法行为“首违不罚”清单》。

新《行政处罚法》首次从法律的角度对“首违不罚”制度作出明确规定。该法第33条规定“初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。” 从相关领域实践看,后续国家或者地方极有可能出台类似的“首违不罚”清单,且依据相关的具体操作细则对 “首违不罚”起点如何界定、起算期限等问题进行细化,这意味着“首违不罚”即将在建筑领域推广。

因此,各建筑企业应关注 “首违不罚”的适用条件,不仅仅是“首违”即可,需要同时满足“危害后果轻微并及时改正” 的要求。值得注意的是,“首违不罚”是与“轻微不处罚”有明显区分的。在“轻微不处罚”中,要求“没有造成危害后果”。而在“首违不罚”中,则允许“危害后果”的存在,只不过“危害后果”应当是轻微的,并且得到了“及时改正”。一旦出现违法行为,如符合上述“首违不罚”的适用条件,建筑企业应注意固定好相关证据,及时行使陈述和申辩的权利。

综上,作为行政处罚领域的“母法”,新《行政处罚法》给行政监管,特别是行政处罚提出了一系列新要求。对于建筑企业而言,要及时适应此类新变化,加强内部监管,切实做到依法从业,从而避免行政处罚。

(供稿单位:江苏君远律师事务所)

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