文/魏志强 翟树良

随着房地产管控政策趋严，房地产企业融资变得越来越困难，部分企业资金链断裂，项目烂尾乃至公司破产。近年来，笔者代表承包人以债权人身份，尤其是以重整人的身份参与了一些房地产破产重组项目，对于工程款债权如何保护以及重整方的利益如何实现等问题积累了一定的操作经验，通过本文与读者分享，以供参考。

一、破产情形下的工程款债权的清偿顺位

破产程序中影响工程款债权清偿顺位的核心是——工程款债权是否享有建设工程价款优先受偿权。优先工程款债权在破产程序中针对建筑物处置所得价款优先受偿，普通工程款债权则被认定为普通债权，需要在担保债权、税款债权、职工债权清偿完毕后，由剩余破产财产清偿，清偿顺位上明显劣后。

本文中，笔者主要讨论优先工程款债权与抵押权、消费者购房人等权利人的清偿顺位关系，其中会涉及到消费者购房人的认定、回迁安置过渡费、以房抵工程款等破产程序中可能会遇到的特殊性问题。同时，针对普通工程款债权，笔者也给出了供参考的处置方案，以尽最大可能维护承包人的利益。

二、优先工程款债权与其他类型权利的清偿顺位

破产程序中，有优先权的工程款债权被列入有财产担保的债权，企业对自己施工的建筑物变价款项有优先受偿的权利。

（一）与抵押权的清偿关系对比

最高人民法院已经以批复以及司法解释的形式多次进行明确建设工程价款优先受偿权优于抵押权进行受偿。提示的是，建设工程价款优先受偿权所针对的对象为建设工程，而并不包括土地使用权以及建筑物上附着的装饰装修。

（二）与消费者购房人之间的关系

消费者购房人问题是房地产项目破产程序中经常遇到且较为棘手的问题，不仅仅是法律问题往往也是社会问题。

1.关于该问题的司法解释

破产程序中，管理人处理购房人的问题主要引用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条以及《九民会议纪要》第125条，由执行程序中消费者购房人房屋能够排除他人执行，推导出破产程序中消费者购房人权利应优先于工程款债权保护的结论。

2.消费者购房人的认定

根据《执行异议和复议的规定》以及《九民会议纪要》的规定，认定为消费者购房人需要具备以下三个条件，即签订合法有效的买卖合同、买受人名下无其他用于居住的房屋、已支付房屋价款超过合同价款的一半。

3.实操中遇到的难点问题

（1）购买非住宅性质房屋能否认定为消费者购房人

对于虽然规划为商办，但购买人实际购买用于居住且实际也用于居住的购房人应当如何处理？目前最高人民法院还没有针对此类问题的统一解答，我们认为，从法理上，优先保护消费者购房人的法益是保护购房人的居住权，并未对房屋的规划用途进行明确限定，只要该房屋本质上具有保障居住的属性，就应当优先于其他权利进行保护；从最高人民法院的判例中可以看出，法院认为虽然房屋规划性质为酒店式公寓且不排除自住的功能，该房屋对被异议人具有保障居住的功能，因此排除了债权人对该房屋的执行。

(2)商品房买卖合同纠纷解除后应返还购房款是否优先于建设工程价款优先受偿权

已经支付全部或大部分购房款的住宅商品房购房人。最高人民法院认为，承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。但是，我们也看到最高人民法院在判例中认为，购买人在小区内多达13套住宅，虽然已经全款购房，但其明显不属于商品房消费者，不予特别保护，不得对抗工程价款优先受偿权。

对于仅支付少部分购房款的住宅购房人。实践操作中，管理人的优选是继续履行合同。在继续履行合同不能的情况下，管理人往往倾向于将此部分债权列为优先债权，以尽可能减少社会矛盾。对此笔者认为，按照法律逻辑推理，应当是支付了全部购房款的购房人才应当具备这样的权利，但是鉴于房屋买卖不仅涉及金钱还涉及购房人的居住权，法律将该标准降低为已支付50%，若管理人持续降低该标准至10%或20%，则明显有失平衡，虽然保护了购房人，但将损害其他普通债权人的利益。

（三）回迁安置房的问题

回迁安置房与预售商品房不同，回迁安置房系基于开发商对被拆迁户房屋拆除后给予的“置换房屋”，实质上属于原房屋的“替代物”，并且根据拆迁安置补偿协议约定的不同，置换房屋也存在一定的特定性。因此，破产程序中均不将拆迁安置房列入债务人财产，即不列入建设工程价款优先受偿权的权利范围。关于“回迁安置过渡费”的问题，我们看到实务中并没有进行严格区分，管理人操作中一般将过渡费列为优先于建设工程价款优先受偿权进行清偿的债权。

三、以房抵工程款协议的效力及债权申报选择

房地产项目中以房抵工程款时常发生，往往是开发商无力支付工程款时，承包人被迫接受以房抵工程款作为工程款支付的方式。诉讼案件中，对于以房抵债协议属于实践性合同还是诺成性合同的理解并不一致，大部分法院认为以房抵债协议必须是房屋已经建成、债权金额已经确定，在此其概况下确认其效力，否则将不予确认。在破产情形下，也会遇到以房抵工程款的问题。

若承包人选择申报工程款债权并主张建设工程款价款优先受偿权，则相对较为简单，管理人对债权金额进行审查并申请是否属在建设工程价款优先受偿权的范围内申报债权。

若承包人主张继续履行以房抵债协议并交付房屋。管理人此时基本不会认可，往往会有以下几种选择，第一种认为以房抵债协议未生效，要求按照基础法律关系确定债权及该债权是否属于优先债权；第二种，选择解除以房抵债协议，并以基础法律关系认定债权金额及性质；第三种，对于以具体购房人主张交付房屋的，管理人不区分商品房买卖合同的基础为以房抵工程款还是以房抵借款，选择解除商品房买卖合同，以购房人未提供付款凭证不属于消费者购房人为由认定其债权属于普通债权。管理人的前两种选择还给了承包人诉讼确认享有建设工程价款优先受偿权的机会，若管理人选择第三种解决方案，承包人想要再次主张工程款就要推翻之前债权申报时提交的全部证据，能否得到法院的支持又不具有确定性。

四、普通工程款债权与共益债务

上文所讨论的主要是享有建设工程价款优先受偿权的工程款债权，但是对于丧失建设工程价款优先受偿权的普通工程债权如何保护？笔者结合办案经验提出一些可供参考的解决方案。

破产程序中，为全体债权人的共同利益由债务人财产及其管理人而产生的债务为“共益债务”，在破产财产中随时予以清偿。具体到烂尾项目中，管理人必须需要考虑项目续建的问题。管理人可以引入重组投资人继续投资进行续建，也可能选择由施工单位垫资续建完毕，垫资部分列入共益债务，随时进行清偿。我们看到部分破产重整草案中，在原施工单位选择垫资进行续建时，管理人将施工合同作为继续履行的合同，也将前期工程款债权列入共益债务进行清偿。建设工程施工合同与其他需要继续履行的合同具有一定的特殊性，作为施工单位而言，继续履行合同的目的是为了将项目由烂尾楼施工成可销售、可交付的项目，将明显提升债务人财产的价值，也有利于其他债权人清偿比例的提高，管理人选择继续履行合同是有商业基础的。因此，将前期工程款债权列入共益债务作为条件，换取承包人垫资续建往往也可以争取到债权人的同意，并由债权人会议审议通过。

以上是笔者对于工程款债权，尤其是建设工程价款优先权的工程款债权，在破产程序中保护的简单介绍，有些问题尚无明确的法律规定，作为重整方还有更多的法律问题需要探讨。本文从实践操作的角度进行简要分析，供大家参考。