文/张纲

近期地产行业受政府“三条红线”等政策的影响，房价下行的压力增大，融资渠道受限，不少地产开发商资金层面开始趋紧，随之而来的就是出现了地产开发商用“工抵房”抵偿建筑施工企业工程款的情况出现。

“工抵房”顾名思义，就是工程款抵债的房屋，也就是说地产开发商（或发包人）在无力正常支付工程款的情况下，用在建或在售的房屋抵偿工程款。

而建筑施工企业虽然不想拿工抵房，但一边的选择是工程款遥遥无期的拖欠，另一边是至少可以拿到一些房子冲抵，往往都迫于无奈，拿下工抵房再说。

众所周知，建筑施工企业拿下工抵房最终不是为了居住，而是要转手换为流动资金。因此为了避免房屋从开发商过户到建筑施工企业时缴纳一遍税收，再从建筑施工企业过户到其他购房者受众再缴纳一遍税收，产生双重缴税，因此，大多数建筑施工企业在拿工抵房的时候，操作手法一般都是只签订《以房抵债协议》、《房屋买卖合同》等，而不去办理房屋过户手续，避免税收的产生。

上述操作手法导致了已经用来抵债的房屋仍然在开发商名下，而开发商对外负债累累，房屋极有可能被其他债权人查封保全冻结，甚至被强制执行。

但是工抵房毕竟是因工程款而抵债的房屋，根据《民法典》807条的规定，建设施工单位作为承包人的工程款是优先的，这种优先权能不能排除开发商其他债权人对于工抵房的执行？

这个问题是地产建工行业新形势下产生的一个新问题，现行法律法规以及司法解释均没有直接或明确的规定。

不过，最高人民法院法院近期判决的（2020）最高法民再352号案件，我们可以一探究竟，有助于解决本文的问题。

该案中，建设施工企业四川建筑工程公司与开发商大邑银都公司签订了折价抵偿工程款的《协议书》及《商品房买卖合同》，用数套商品房抵充拖欠的工程款，但为了避免双重征税，双方并没有办理房屋过户手续，建设施工企业也一直没有实际入住占有上述房屋，未缴纳物管费等等。后开发商的其他债权人成都紫杰投资公司起诉了开发商并胜诉，在强制执行过程中，要求法院拍卖上述工抵房并将拍卖款作为执行款归成都紫杰投资公司所有。

此时，建设施工企业认为工抵房已经作为工程款以房抵债给了自己，怎么能再被该投资公司作为执行标的进行拍卖呢？于是一纸诉状递到一审法院，要求排除投资公司对上述房产的执行。

一审法院认为：建设施工企业在双方商品房买卖合同成立后,并未主动行使合同权利和履行买受人的义务,这一点从建设施工企业一直没有交纳物业服务费可以看出，再结合建设施工企业与开发商签订的《协议书》看，明确约定了物管费从建设施工企业将房屋转让给第三方后才计收,且第三方购房后开发商需无条件配合办理权属证书，说明建设施工企业最根本的目的还是处置约定的抵偿房屋以实现债权，这才是导致在《商品房买卖合同》签订后仍迟迟未办理权属登记的根本原因，拖延两年以上后又因其他案件的执行被查封，属于建设施工企业自身的原因所致。建设施工企业于房屋的合同权利是真实的，但因自身的原因造成权利的不完整，不足以排除人民法院强制执行。

也就是说，一审法院并没有支持建设施工企业的请求，认为投资公司有权利对工抵房强制执行。建设施工企业不服，上诉到二审法院。

二审法院认为：《商品房买卖合同》签订后至本案起诉前,建设施工企业也未缴纳各种契税和物业管理费。由此可见，建设施工企业的根本目的是处置抵偿的房屋以实现其工程款债权，其本意并非购买案涉房屋，与前述法律规定的保护对象范围不相符，故本案不能参照执行异议和复议规定第二十八条的规定进行处理。

二审法院也未能支持建设施工企业的请求，认为建设施工企业并非是在购买房屋，与执行异议保护的对象不符，也是驳回了建设施工企业的请求。

建设施工企业对于二审的判决结果自然也不能接受，最终向最高人民法院提出再审申请。

最高人民法院认为：建设施工企业以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建设施工企业就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，建设施工企业与开发商以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。紫杰投资公司对开发商享有的是普通借贷债权，而建设施工企业作为案涉工程项目的承包人对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，建设施工企业工程款债权优先于紫杰投资公司的普通债权得到受偿，案涉房屋系工程款债权的物化载体，本案不适用执行异议和复议规定第二十八条，建设施工企业就案涉房屋享有的权利足以排除紫杰投资公司的强制执行。

换而言之，最高人民法院认为本案中工抵房的债权本质是建设施工企业对于开发商的工程款，而投资公司对于开发商的债权仅是普通债权，工程款债权优先于普通债权，因此工抵房能够排除开发商其他债权人的强制执行。

鉴于此，我们通过上述最高院的判例可以总结出裁判要旨：建设施工企业可以接受地产开发商的工抵房，工抵房是工程款债权的物化载体，该房屋不能够被开发商的其他债权人进行强制执行。

当然，为了建设施工企业能够适用上述判例保护自身利益，我们仍要提示建设施工企业在签订工抵房协议时关注如下几点事项：

1、工抵房协议中应明确以房抵债的缘由是工程款，写清工程名称、施工项目、工程款数额，在有条件的情况下，可以工程款决算明细作为协议附件。

2、接受工抵房为抵债物之前，查验工抵房的产权登记情况，并关注工抵房房产登记簿中的主体情况、抵押情况及查封情况。

3、在有条件的情况下，建议实际占有工抵房，现实中操作的方式有配备房屋钥匙、置放居住/办公家具、缴纳物管费用、张贴房屋占有通知/公告等。

（供稿单位：北京市盈科（南京）律师事务所）