《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。由此可见，工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，其优于抵押权和其他债权。

根据上述规定及司法实践，承包人行使工程价款优先受偿权的途径有两种，一种是发包方与承包方协议折价，另一种是通过诉讼或仲裁。实践中较多的是通过诉讼或仲裁。如果案涉工程由案外人申请执行，并进入执行程序，那么承包人能否在案外人申请的执行程序中主张工程价款优先受偿权？我们通过最高人民法院审理的案例，来做相应了解。

一、（2019）最高法执监359号案例 

（一）基本案情 

A公司与B公司于2014年5月6日、2014年5月16日分别签订了《建设工程施工合同书》及《建设工程施工合同变更的补充协议》，约定由A公司承建B公司发包的案涉工程，工程承包范围为“七栋高层，包括2栋11层，1栋15层，2栋16层，2栋23层，临街2-3层为商铺，框架结构……”，后A公司进场施工。 

2015年8月24日，因刘某与崔某、B公司民间借贷纠纷一案，法院依生效判决作出协助执行通知书，通知A公司协助执行以下事项“一、查封被执行人B公司开发建设的案涉在建工程1号楼、4号楼、8号楼、9号楼、10号楼、5号楼、6号楼。二、查封期间，未经法院许可，不得办理抵押、转让、过户等相关手续。三、查封期限自2015年8月24日至2018年8月23日。”目前，涉案工程尚未建完，处于停工状态。A公司对该通知书不服，向法院提出异议。该院于2016年5月25日作出执行裁定书，裁定驳回A公司的案外人异议申请。A公司不服，向该院提起案外人执行异议之诉。 

（二）判决结果

1.一审法院

关于优先权可否排除法院强制执行。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程承包人行使建设工程价款优先受偿权，是通过与发包人协商工程折价或者申请法院依法拍卖工程价款来受偿，而不能通过承包人自行留置相应工程来实现。承包人的建设工程价款优先受偿权只是优于抵押权和其他债权受偿，属于债权范畴，不是对建设工程的所有权或者其他足以阻止建设工程转让、交付的实体权利，不能排除法院强制执行。关于优先权的行使时间，A公司主张的建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，不能阻止法院的强制执行，可在执行法院分配涉案财产价款前，向执行法院主张相应的价款分配优先受偿权。所以，A公司对其优先权的行使应在涉案标的物处分之前。但是，本案中，A公司在提出有合法依据的优先权之前，本院案涉标的物已经处置完毕。裁定驳回A公司的异议申请。

2.二审法院

A公司主张的建设工程优先受偿权是一种法定优先权，但不能阻止法院的强制执行，A公司可在执行法院分配涉案财产价款前，向执行法院主张相应的价款分配优先权。当事人或利害关系人对其主张负有举证责任，即应提供相应的证据来证明其主张。本院从法院的卷宗现有材料来看，未发现在法院作出以物抵债执行裁定前，A公司已向法院提交其对涉案工程享有优先受偿权的相应证据，A公司亦未取得对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权的生效法律文书。故此，在A公司提起执行异议之诉期间，法院基于某担保公司为该案执行提供了担保，继续对标的物进行处分，并作出以物抵债裁定，将B公司案涉工程的土地使用权及土地上建筑物以第一次网络司法拍卖保留价交付申请执行人刘某抵偿法律文书确定的债务，程序并无不当。裁定驳回A公司复议申请，维持河北省邯郸市中级人民法院执行裁定。  

3.再审法院

本案的焦点问题是：在执行程序中，当利害关系人提出其享有优先受偿权的主张时，执行法院是否应予审查，并对其权利予以保护。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）规定，建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程承包人的一项法定优先权，承包人可自行行使，亦可向人民法院或仲裁机构主张权利，在向人民法院主张权利时既可以通过诉讼程序予以主张，亦可在执行程序中提出，人民法院均应予以保护。当承包人在执行程序中提出享有建设工程优先受偿权的主张时，执行法院应予充分关注并先行审查，在拍卖、抵债或者分配程序中依法保护其合法权益。如果其尚未取得建设工程优先受偿权的执行依据，通过审查建设工程施工合同等证据仍无法确定优先受偿权范围的，可以告知承包人尽快通过诉讼程序取得优先受偿权的执行依据。虽然承包人关于优先受偿权的主张并不能阻止执行程序的继续推进，但执行法院在处置该执行标的前，应对承包人的建设工程价款予以预留。 

本案中，针对执行标的，A公司曾多次提出执行异议、复议及案外人异议之诉，明确主张其对执行标的的地上建筑物享有建设工程优先受偿权。但两级法院在办理执行案件中，并未依法依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，对其优先受偿权进行审查并予认定。若法院确实无法在执行程序中确定A公司是否享有优先受偿权以及范围，至少在作出以物抵债裁定前，应先对A公司的工程价款作出预留，待A公司通过诉讼途径明确优先受偿权的范围后予以分配，而非不顾A公司的优先受偿权，径直将执行标的抵债给申请执行人。之后，A公司取得优先受偿权的执行依据并提出异议复议申请，但两级法院又以作出以物抵债裁定之前，A公司未提供相应证据为由驳回其异议复议申请，剥夺了A公司通过执行程序依法主张优先受偿权的权利，应予纠正。鉴于本案拍卖裁定作出前，某担保公司已为申请执行人向法院出具了担保函，本院认为，法院重新审查处理本案时是否撤销抵债裁定，可由其在判断A公司是否享有优先受偿权的基础上结合执行担保的情形依法作出妥善处理。综上，因两级法院在本案执行程序中未充分考虑可能存在的优先受偿权（已被判决确认存在），径直作出以物抵债裁定，损害了承包人A公司享有的建设工程优先受偿权，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条规定，裁定原裁定，本案由原一审法院重新作出处理。

二、（2019）最高法民申3207号案例

（一）基本案情

2011年3月11日，某国土资源局依据某市人民政府的通知，将某宗地组织实施挂牌出让、发出挂牌出让公告。经竞拍，2011年4月20日，A公司与某制药厂以6400万元拍得该宗土地。其中A公司受让的实际土地面积为368.09亩，出让总价为5406万元，已缴纳2770万元，欠缴的国有建设用地出让价款为2636万元。

2011年5月8日，A公司以发包人身份，B公司以承包人身份双方签订建设工程施工合同一份，由B公司为A公司建设“生产线厂房及库房工程”，合同约定：“承包人包工、包料，工程价款每平方米800元，由于发包人原因造成停工发包人应按照实际发生费用予以补偿，发包人不能及时拨付工程款，三个月内不计取利息，超过三个月时按同期银行贷款利率计息”。

2011年7月30日A公司为B公司出具工程签证单一份，认可由B公司建设一预制场，投资金额为386万元计入决算；B公司随即开始施工建设，期间由于A公司资金不到位，导致多次停工。2016年1月17日A公司为B公司出具工程签证单，认可由于资金不到位，导致多次停工，自2013年5月28日开始至2015年12月31日给B公司造成停工损失为61.018万元。

由于A公司未按时支付土地出让价款，某国土资源局于2015年5月29日向人民法院起诉A公司、某制药厂要求解除双方签订的国有土地使用权出让合同，人民法院于2016年11月29日作出民事判决，判令解除双方签订的国有土地使用权出让合同，并判令争议土地上附属物归某国土资源局所有，某国土资源局支付A公司2076.208471万元。该生效判决书认定B公司施工建设的工程造价为2076.208471万元、预制场投资为386万元，停工损失为61.018万元。

贺某与案外人刘某、第三人A公司民间借贷一案，贺某于2013年4月11日向法院提起诉讼，法院于2013年9月29日作出民事判决，A公司不服上诉，河南省高级人民法院于2014年1月16日作出民事判决，判令A公司对刘某所借贺某1100万元本金及利息承担连带清偿责任。判决生效后贺某向法院申请强制执行，法院于2014年5月26日立案执行，于2014年10月10日作出执行裁定书，裁定查封、扣押、冻结被执行人A公司等银行存款1100万元或者同等价值的其他财产，于2016年12月5日向某国土资源局发出协助执行通知书，内容为：待上述民事判决生效后，协助法院将该局应付给被执行人A公司的款项全部汇至法院指定账户。

B公司于2016年12月15日以案外人身份对上述协助执行通知书提出执行异议。2017年5月4日，某国土资源局将民事判决确定的9950084.71元汇入法院账户。法院审查后认为B公司的异议实质上是主张工程款的优先受偿权，涉及对建设工程合同的效力、优先权的行使期间等实体权利的审查，法律关系复杂，现有证据无法支持其优先权，执行程序中不宜对此作出判断和认定，于2017年7月13日作出执行裁定书，驳回其异议。B公司不服，提起本案诉讼。

（二）判决结果

关于二审法院裁定驳回B公司案外人执行异议之诉的起诉适用法律是否正确的问题。案外人执行异议之诉是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行的权利，请求法院不再对执行标的实施执行的诉讼。建设工程价款优先受偿权的基础权源从本质上属于债权，只是相对于普通债权而言具有优先性而已，因此该权利并不足以排除强制执行，也不应作为当事人提起案外人执行异议之诉的权利基础。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条规定“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，承包人可以申请参与到执行程序中，主张对执行标的物享有优先受偿权。

本案中，A公司拖欠B公司的建设工程价款已经为生效判决所确认，如该公司对执行标的享有建设工程价款优先受偿权并在法定期间内主张，该公司可以申请参与到执行程序中并主张对标的物优先分配，而不应以案外人身份提起执行异议之诉。因此，二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条的相关规定，裁定驳回B公司的起诉，并指引B公司申请参与到执行程序中，适用法律并无不当。

通过以上案例可见，承包人在工程价款优先受偿权法定期间内，应当及时主动行使工程价款优先受偿权，若还未主动行使即发现发包人与案外人相关执行案件涉及对案涉工程处置的，承包人应积极向执行法院直接申请参与分配，若已有生效文书对工程价款优先受偿权进行确认的，向执行法院提交生效文书，若还未有生效文书的，应向执行法院提供相应证据。执行法院应当依法对优先受偿权进行认定并分配。若无生效文书对工程价款优先受偿权进行确认，且执行法院确实无法在执行程序中确定该承包人是否享有优先受偿权以及范围，至少应对承包人的工程价款作出预留，待承包人通过诉讼途径明确优先受偿权的范围后予以分配，充分保障承包人工程价款优先受偿权的实现。 

（供稿单位：江苏君远律师事务所）