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实际施工人工程款结算疑难问题探讨

发布时间:2022-12-14 浏览次数:756

建筑行业长期以来实行较为严格的准入管理,而在市场中,从事施工活动的主体并不都具备有关资质;又或者具备资质的主体,本着降低施工成本、赚取差价的目的,将承揽的工程以不同形式转包、肢解分包给不具备资质的施工主体,这导致建筑市场上涌现了大批无承包人之名、行承包人之实的“实际施工人”。而“实际施工人”是《建工司法解释》相对于施工合同的承包人、专业/劳务分包人等主体而创设出来的概念,最高院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中,将实际施工人区分为以下三种类型:一、非法转包合同的承包人;二、违法分包合同的承包人;三、没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人。

实际施工人根植于我国建筑市场背景而长期存在,由于该制度完全是回应现实状况产生,法律基础缺乏,涉及实际施工人的建设工程合同纠纷案件的审判尺度在不同区域、不同时期都具有一定差异性,故这类案件所衍生的各种疑难问题格外受到各施工企业及建设单位关注。本团队长期研究最高院、江苏及安徽两地施工合同纠纷案例,在研究时注意到,江苏、安徽两地实际施工人建工合同纠纷案件数量较多,故聚焦实际施工人相关的争议焦点进行系列研究,针对江苏省高院及安徽省高院近五年审结的实际施工人施工合同纠纷案件进行分析,并分别制作了案例报告,以期挖掘两省高院对于实际施工人建工纠纷的裁判观点。

工程款结算争议向来是施工合同纠纷案件中的争议高发领域,涉及实际施工人案件,这一问题也不例外,并且由于实际施工人案件中“天然”存在的多方主体关系,增加了这类争议问题的复杂性。除了一般施工合同纠纷案件中常见的结算争议外,在涉及实际施工人的相关案件中,较为特殊与典型的争议焦点就是结算约定的传递和适用问题,即,在发包人、承包人有所约定,或者进行了审计结算,该约定或者结算结果能否对实际施工人发生效力。

一、总承包合同造价下浮率与实际施工人管理费应否在实际施工人工程款中同时计取?

实践中,施工企业在承接工程时,出于竞争等动机,在投标时往往会对工程造价承诺进行一定范围内的“下浮”。而其作为承包人承接工程后,与实际施工人的有关合同中又存在管理费的约定。那么,实际施工人的工程造价是否应在计取管理费的同时,执行总包合同约定的下浮率或让利呢?此类问题绝非个例,而是极其容易存在争议与理解分歧的话题。而实践中处理这类问题时,绝非简单地给予“是”或者“否”的判断,仍然会结合案件事实及各方真实意思表示进行处理。

姚某与B公司施工合同纠纷再审一案中,发包人与A公司签订协议书,约定由A公司承包其发包的某绿化工程,合同金额为1965万元。此后,A公司与B公司签订《工程施工承包协议》,约定由B公司承接某绿化工程,协议价款为1965万元。B公司向A公司出具《承诺书》,承诺“按本工程审定后结算下浮8%作为我公司与贵公司的工程竣工结算价”。后B公司与姚某签订《项目施工承包合同》,约定姚某承包某绿化工程,合同价款为721万元,甲方提取工程竣工结算价的12%作为该工程甲方管理费用及税金。乙方应全面履行甲方与业主签订的合同内容等。合同签订后,经审定,姚某施工部分造价为1454万元。本案争议焦点在于姚某与B公司之间的结算价是否需要受到B公司向A公司承诺造价下浮8%的约束。江苏高院认为,发包人与A公司合同价款为1965万元,后A公司又将该工程转包给B公司,协议价款也是1965万元,表明A公司与B公司签订的合同中未约定工程价款存在下浮的情况。B公司在合同外向A公司出具《承诺书》,同意按本工程审定后结算下浮8%作为双方工程竣工结算价,但该《承诺书》并未作为姚某与B公司之间所签合同的附件,也无证据证明姚某在与B公司签订合同时知道该《承诺书》,故该《承诺书》仅约束A公司与B司,对姚某并无约束力

关于总包下浮率(或让利)与实际施工人管理费的并存问题,法院通常采取谨慎态度,如承包人对实际施工人工程款扣留管理费、并按照总包合同进行下浮,需要实际施工人明确的意思表示,而不能概括地以合同语言进行推定,即便双方在转包/内部承包协议中约定实际施工人全面履行总包合同中承包人的全部义务,也并不能当然得出实际施工人应当承担承包人对发包人承诺的让利及造价下浮的结论。这可能是因为实际施工人工程款在很大程度上影响农民工工资,且让利的约定与管理费的并行,将使得实际施工人利润空间进一步压缩,而实际施工人出于攫取利润的目的,极有可能降低工程质量,进而损害社会公众利益。如果实际施工人以明确意思表示接受了总包合同下浮(让利)与管理费的约定,表明其仍然存有利润空间,在此种情况下,则按照其真实意思表示认定实际施工人工程款。

二、招标文件/总包合同中约定以政府审计作为造价结算依据,是否适用于实际施工人?

X某与W工程建设管理处建设工程施工合同纠纷一案中,发包人和承包人经过招投标后签订《协议书》,明确以政府财政审计为工程款的结算依据。法院认为,虽然协议中明确规定涉案工程结算以政府审核报告为准,而X某作为实际施工人,在其向承包人报送结算文件后,对承包人初步审核意见中涉及的土方单价及索赔费用有异议,故提起本案诉讼并申请鉴定并无不当。此外,政府审核报告中工程结算审定单仅有发包人、承包人的签字盖章,而X某本人未全程参与审计审核工作。根据法院查明的事实,承包人作为资质出借方,又并无实际施工,因此实际施工人未参与政府的审计审核工作,且其本人不认可政府审核报告,一审法院未采用政府审核报告作为认定涉案工程价款的依据并无不当。

D某、Y公司与F管理委员会建设工程施工合同纠纷一案中,实际施工人与承包人约定,工程造价最终以审计局审计价下浮20.5%。对于该条中的审计局审计价,实际施工人认为属于约定不明,应以司法鉴定确认的工程价款为准。对此,法院认为,合同应当进行全面解读,案涉内部承包协议“工程结算”部分约定,工程合格交付后,实际施工人应在30日内向建设单位报送完整的工程结算及相关审计资料,建设单位报送审计局审计结束后,承包人向实际施工人按约定支付工程价款。因此,本案所涉工程竣工后,由当地政府审计部门即审计局对全部工程价款进行审定,再由承包人依照审计局出具的案涉工程审计价与实际施工人进行结算,符合双方的合同约定。实际施工人认为审计局应当依据内部承包协议对其所施工的工程进行专门审计,没有事实和法律依据。

经过对比可知,法院予以不同认定结论的原因主要为:第一,实际施工人与承包人订立的合同有无明确约定以政府审计价作为实际施工人的工程造价,还是仅在总包合同中约定政府审计价作为造价结算依据,在分包\内部承包合同中约定适用总包合同条款;第二,实际施工人有无参与到政府审计的过程中,特别是在承包人未实际参与施工时,实际施工人参与工程价款审计过程更为必要;第三,发包人与承包人是否存在拖延审计的现象。

实际施工人相关施工合同纠纷案件是建设工程施工合同纠纷案件中一类较为复杂、影响裁判结果因素较多的案件,不同时期、不同地域审判部门的审理尺度不同、案件中各个主体(例如承包人、实际施工人等)在合同履行过程中所具体投入的资金、人力均有差异,总包合同与转包/内部承包合同等的条款约定上的差异,均可能导致法律适用结果的不同,这也是我们研究相关案件时会进行分析对比的重点。希望能通过研究这些宝贵的范本,更好地服务于案件的代理工作。

(供稿单位:北京中伦(南京)律师事务所)

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