文/张纲、刘思禹

根据《票据法》的规定，票据分为汇票、本票和支票，而其中汇票因出票人不同，又分为银行汇票和商业汇票。而根据《支付结算办法》，商业汇票分为商业承兑汇票和银行承兑汇票，商业承兑汇票由银行以外的付款人承兑，银行承兑汇票由银行承兑，商业汇票的付款人为承兑人。本文所讲的票据，就是指“商业承兑汇票”。   

近年来开发商相继暴雷，资金链断裂引发了严重的债务危机，而无法如期兑付已经出具的票据成了眼下焦点问题之一，施工企业无法通过兑付票据收回工程款，既要承担巨大的资金垫付压力，还有可能面临下游材料商、分包商等各方的起诉，施工企业一下成了“众矢之的”。那么，施工企业怎么才能拿回工程款呢？

一、依据票据法律关系行使票据追索权

根据《票据法》第61条的规定：“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。”当票据被拒绝兑付时，施工企业可以依据该条向票据的背书人、出票人、保证人、承兑人等行使追索权。

这种情形下，施工企业要注意付款请求权与追索权的顺位问题，只有在付款请求权无法实现时才能行使追索权，而在行使追索权时，要格外注意时效问题，根据《票据法》，持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。因此，建议施工企业对票据要安排专人专管，避免失权。

二、依据建设工程施工合同法律关系主张工程款

我们都知道，商票是开发商用来替代现金支付给施工企业工程款的，所以，当施工企业想依据双方建设工程施工合同纠纷关系来主张工程款时，有两个问题我们要先弄清楚。

第一，当商票到期开发商不能兑付时，施工企业可以不受票据关系的限制而是依据双方的建设工程施工合同关系直接起诉开发商主张工程款吗？

第二，施工企业接受了商票，是否表明开发商已经完成了付款？

关于这两个问题，法律法规还没有直接明确的规定，但是，我们通过检索最高院的判例，挖掘出了一些新的裁判观点，有助于解决这两个问题。

案例一：（2019）最高法民终1341号

本案中，施工企业山河集团与开发商宏信地产签订了《建设工程施工承包协议书》，后宏信地产将13张总金额为9500万元的商业承兑汇票给山河集团用于支付工程款，山河集团向付款人中新房南方集团公司的开户银行进行承兑时，银行以余额不足为理由拒绝承兑。

最高人民法院认为：

案涉13张商业承兑汇票不应视为已付工程款，理由如下：其一，宏信公司向山河集团支付13张商业承兑汇票，目的在于支付工程款，属于清偿债务方式中的一种。在案证据显示，案涉13张商业承兑汇票系因余额不足而被银行拒绝承兑，山河集团对此不存在过错。该13张商业承兑汇票并未实际产生偿付9500万元工程款的效力，山河集团有权要求宏信公司继续履行支付该9500万元工程款的义务。其二，《中华人民共和国票据法》第六十一条规定的票据追索权是“可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权”，是使得持票人享有向背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权的权利，而非限制持票人只能通过票据追索权主张权利，该条规定并不排斥持票人依据基础法律关系或原因行为主张权利。本案中，山河集团提起的是建设工程施工合同纠纷诉讼，山河集团与宏信公司是建设工程施工合同的相对方，宏信公司负有向山河集团支付工程款的给付义务。汇票只是支付工程款的一种手段，山河集团已经提交证据证明案涉13张商业承兑汇票无法承兑，且明确要求在本案中向宏信公司继续主张被拒绝承兑汇票对应数额的工程款给付义务，此种情形下，应当尊重债权人根据基础法律关系主张权利的选择，一审判决认定山河集团应通过行使票据追索权主张权利，将另行诉讼的不利益分配给了债权人，属认定不当。

最高院最终推翻了一审法院的对此部分的裁判，认为《票据法》并不限制持票人只能通过票据追索权主张权利，不排斥持票人依据基础法律关系或原因行为主张权利，法院应当尊重债权人依据基础法律关系主张权利的选择。

同样的，最高院在发布的指导性案例（2017）最高法执复68号中也明确表示：债务人用商业承兑汇票来履行执行依据确定的债务，虽然开具并向债权人交付了商业承兑汇票，但因汇票付款账户资金不足、被冻结等不能兑付的，不能认定实际履行了债务，债权人可以请求对债务人继续强制执行。

鉴于此，我们通过上述最高院的判例可以总结出裁判要旨：施工企业接受开发商出具的票据不会导致基础债权的消灭，票据未兑付不能视为工程款已经支付，仍然可就双方的建设工程施工合同主张相应工程款。

案例二：（2021）最高法民申6965号

该案中，施工企业安徽三建与开发商东至汉唐公司签订了某建材城建设工程施工合同，工程竣工后，东至汉唐公司向安徽三建出具了共计2800万元的商业承兑汇票用于支付工程款，票据到期后，东至汉唐公司既没有兑付，也没有另行支付相应工程款。在此期间，安徽三建将其中的2000万元汇票背书转让给了第三人，第三人将这2000万元向银行贴现，安徽三建向银行偿还了贴现融资款。

本案中，安徽三建认为该汇票未经承兑，不应视为已付款，东至汉唐公司则认为向已经完成相应工程款支付。

最高人民法院认为：

该2800万元属于工程款的一部分，债权的产生是基于双方之间的建设工程施工合同，商业汇票的出具只是一种支付方式，故在商业汇票没有得到承兑的情形下，不产生偿付2800万元工程款的效力，安徽三建公司有权要求东至汉唐公司继续履行支付该2800万元工程款的义务。本案中，双方并未约定商业汇票出具后原因债权就消灭，故二审判决认定安徽三建只能依据票据法律关系另行起诉，为适用法律错误。

简单来说，最高院认为商业汇票只是一种支付方式，在没有承兑的情况下不能视为完成工程款的支付，施工企业享有的工程债权不因汇票的出具而消灭，可以基于双方的建设工程施工合同要求开发商支付工程款。

综上，通过以上最高院的两个具有代表性的案例，不难得出关于以上两个问题的裁判观点：

1、商业承兑汇票目的在于支付工程款，属于清偿债务方式中的一种，施工企业对于主张承兑票据被拒绝不存在过错，所以票据未兑付不产生实际支付工程款的效力。

2、《票据法》第61条的规定是为了使持票人享有向背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权的权利，而非限制持票人只能通过票据追索权主张权利，该条规定并不排斥持票人依据基础法律关系或原因行为主张权利。因此，施工企业可以直接依据双方的建设工程施工合同纠纷向开发商主张工程款。

3、施工企业既可以选择依据票据关系行使追索权，也可以依据建设工程施工合同纠纷主张工程款。

三、不同法律关系的选择对施工企业的影响

第一，适用的法律规定不同，举证责任不同

依据票据关系行使追索权，主要适用票据法的相关规定，施工企业一般需要证明自己是真实、合法的持票人，并且有证据证明票据被拒绝承兑且未逾期提示付款等，举证责任相对较轻，如果发包人的资金状况比较好，通过票据关系行使追索权可以帮助施工企业快速拿回工程款。

但是依据建设工程施工合同关系主张工程款，往往施工企业的举证责任相对较重，一般需要证明能不能要工程款以及能要多少工程款，而这两大问题牵涉的案件事实比较复杂，证明难度比票据纠纷大，如果对工程款金额或者工程质量还存在争议，那么还会涉及到鉴定，如此这样，整个诉讼周期就会拉的很长。

第二，是否享有优先受偿权不同

票据追索权属于普通债权，而建设工程价款优先受偿权拥有比抵押权、普通债权顺位还要高的优先级，因此，当开发商资金链断裂、经营恶化时，施工单位依据建设工程施工合同法律关系主张工程款的优先受偿权，自身权益更能够得到保障。

这里我们需要提醒施工企业一点，如果与开发商约定以票据作为工程款的支付方式，则可以考虑约定票据到期之日即为工程款应付之日，这样可以将建设工程价款优先受偿权的时效延后，避免超期失权。

第三，时效不同

《票据法》第17条规定：票据权利在下列期限内不行使而消灭：   （一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；（四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。而建设工程施工合同纠纷一般适用3年的普通诉讼时效期间。

所以，在面对开发商要求以票据作为工程款的支付方式时，施工企业应尽量采取一些措施避免风险，我们也结合了最高院的判例，总结出以下几点注意事项：

第一，核实开发商的资信情况，尽量约定开发商要提供担保，从而确保票据可以承兑或者可以通过其他方式拿回工程款。

第二，明确约定如果票据无法兑付，则施工企业仍保有按基础法律关系主张工程款的权利，即票据未兑付视为工程款未支付。

第三，约定开发商不能按期兑付票据时，要承担相应的违约责任，包括因不能兑付产生的利息、罚息、违约金及实现债权产生的一切费用等。

第四，约定票据到期之日即为应当支付工程款之日，这样可以将应当给付工程款的时间延后，也是将建设工程价款优先受偿权的时效延后。

第五，提前与下游分包商、供应商明确约定好商票背靠背条款，避免分包商、供应商拒绝接受商票从而导致施工企业进退两难，承担更大的资金垫付压力。

（来源：北京市盈科（南京）律师事务所）