文/张纲

根据房地产行业公开数据发现，房地产业的投资与销售数据呈现下滑趋势，“停工事件”在多地蔓延，这必然会重创建筑施工企业，最明显的表现形式之一就是大量的建设工程项目因发包人的原因导致停建或缓建，并由此造成建工企业的经济损失。

面对当前这一急迫形势，建工企业如何正确适用法律建构诉讼思路、运用法律途径合法维权，将是放在建工企业法务、律师等人群面前不得不思考的问题。

停建缓建的一般性规定

关于停建缓建如何处理的原则性规定，可直接参照《民法典》第804条的规定，该法条对于因发包人造成的停建缓建的法律后果做了规定，即要求发包人应向承包人承担弥补或减少损失以及进行费用赔偿。

但《民法典》第804条并未对什么才是“发包人的原因”的具体内容作出表述。关于这一点，我们可以参照发、承双方签订的《建设工程施工合同》予以确定。以《建设工程施工合同（示范文本）》(GF-2019-0201)为例，在该示范文本的通用条款7.5.1中有关于“因发包人原因导致工期延误”的约定，除了兜底条款外，该示范文本共计罗列了六项“发包人的原因”，分别为：（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；

（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内统一下达开工通知的；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的。

当然，仅凭以上合同约定的“发包人的原因”与法定的处理后果并不足以应对实践中的纷繁复杂局面。面对具体的案件，权威的司法观点是如何认定案件事实、平衡双方利益，我们又该如何围绕其组织诉讼策略以达到利益最大化，才是最值得探讨的问题。

发包人不予签证认定工期顺延如何处理

从一般情形来看，发包人造成的停建缓建的原因结束后，如承包人愿意恢复施工，应当注意向发包人提出顺延工期的申请，并经发包人或监理人签证予以同意确定该事实。

但现实中往往发包人或监理人会以各种理由拒绝在签证上签字盖章，对于未能取得签证的情况，是否会导致在诉讼中法院对停建缓建这一事实不予认定？承包人又该采取什么措施保护己方权利？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条的内容本质上是明确了承包人在期限内申请过工期顺延的重要性，且该申请的有效性并不以发包人或监理人签证确认为前提，只要顺延事项符合合同约定，法院应当对工期顺延予以支持。

这一理论在司法实践中亦有体现，关于最高人民法院（2014）民申字第498号“中核沽源铀业有限责任公司与河北省第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，再审申请人沽源铀业认为承包人河北三建的工期顺延申请未获同意，法院不应当支持其顺延工期的主张。而最高人民法院审理后认为：

“1.关于生活区工程工期延误是否有合理理由的问题。沽源铀业申请再审主张生活区工程未发生设计变更，实际工期超过合同约定51天，河北三建应承担违约责任。最高人民法院认为，生活区工程的洽商记录证明该工程在实际施工中发生了工程量的变更，其中双方签字同意顺延工期35天，另有一张工程洽商记录虽未载明双方同意顺延工期的天数，但可以证明发生了工程量的变更。因此，生活区工程的工期顺延具有合理理由，二审判决未判令河北三建承担工期延误的违约责任并无不当。”

“2.关于生活区工程工期顺延的举证责任问题。河北三建提交了工程签证单、洽商记录等证据，证明生活区工程工期顺延系因工程量发生变更所致，尽到了工期合理顺延的举证责任。沽源铀业虽有异议，但并未提出反驳证据，二审判决不支持沽源铀业的反驳主张，不构成举证责任分配不当。”

超过约定期限顺延工期及索赔的处理

依据前文可以得知，面对停建缓建，承包人最主要的救济途径是工期顺延以及索赔损失。但是发承双方的《建设工程施工合同》中往往有条款对以上两点救济途径的主张期限有明确约定，例如2017版《建设工程施工合同（示范文本）》第19.1款“承包人的索赔”规定：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款或延长工期的权利”，第19.2款“对承包人索赔的处理”规定：“对承包人索赔的处理如下：（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求”等等。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条第二款就承包人超期提出工期顺延做了这样的规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”

由此可以看出，通过示范文本的约定与司法解释的规定，在建工领域已一定程度上建立“逾期索赔失权”制度，即承包人在一定期限内（例如约定索赔事项发生起28日内）未能提出顺延工期或索赔申请，会导致视为工期不顺延或放弃索赔权利；反过来，如果发包人未在约定期限内审核索赔意向并提出异议的，则视为发包人已认可承包人的请求。

除了期限问题，如果违反合同中关于索赔程序或方式的约定，索赔的请求亦大概率不会得到支持。最高人民法院公报案例“中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”（（2014）民一终字第56号）关于审理“发包人瑞讯公司应否赔偿承包人中铁公司停窝工损失”的争议焦点时，最高院认为：

“对于2004年至2005年第一次停工期间人员、机械设备停窝工费用不确定部分的造价6929833.87元，经查明，该部分诉请款项是指：2004年12月份的统计表中，只有12月1日至6日的明细，没有其他天数的明细；2004年1-6月和2005年1-3月，只有现场监理人员签字确认的每月停窝工情况统计表，没有现场监理人员签字确认的每日停窝工情况统计表。上述事实表明，该不确定部分停窝工损失款项虽然有每月的总统计表，但没有与此总统计表一一对应的每日索赔签证统计表，这同案涉工程针对确定部分停窝工损失的通常做法不符，一审法院未支持中铁公司针对该不确定部分停窝工损失的诉请，并无不当。中铁公司上诉请求瑞讯公司赔偿该部分损失，理据不足，应予驳回。

关于2006年11月至2009年4月期间的停窝工损失问题。经查，对此部分损失，中铁公司亦自认，其并未依据合同约定提出过索赔，因此，在中铁公司未依据合同通用条款第53条约定履行索赔程序的情况下，根据该条的进一步约定，中铁公司无权获得该部分诉请款项的赔偿，而其在本案中主张由法院酌定瑞讯公司赔偿该停窝工损失400万元，无事实及法律依据，应予驳回。”

小结

针对建设工程的停建缓建情形，结合上述法律规定及裁判案例的观点，我们试总结以下几个要点，供建工企业参考：

1、承包人就停建缓建可以主张救济，但需注意停建缓建是由发包人原因造成的，该原因包括了最常见的逾期支付预付款、进度款或竣工结算款等六项原因。

 2、救济途径方式为顺延工期和损失索赔，损失包括停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用等。

 3、无论是顺延工期和损失索赔，均建议及时向发包人发出申请，除合同明确约定外，该申请的认定不以发包人或监理人的同意为前提，但需按照合同约定的期限、程序进行办理，否则有可能面临“失权”的后果。

（供稿单位：北京市盈科（南京）律师事务所）