文/张纲、陈晶梦

近几年，房地产行业的工程纠纷越来越多，承包人在催要工程款时，往往面临较为被动的局面。想要成功收回工程款并非易事，这其中，不得不提及的一个有利概念便是：建设工程价款优先受偿权。在主张工程款时，优先权可以帮助我们排除很多的阻碍，但是面对不同的工程情况，实际使用优先权时，我们还是会遇到各种各样的阻碍。

比如，大家都知道优先权的概念，《中华人民共和国民法典》第807条明确规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”但是，实操中的难题是：如果我们干的工程是不好拍卖的，不能变价的，那该怎么办？优先权是不是就完全落空了？   

今天我们就重点来讨论一下，对于不宜折价拍卖的工程，承包人还能怎么救济自己的权利。

一、哪些工程属于不宜折价、拍卖的范畴？

如果我们的工程本身不属于不宜折价、拍卖的范畴，那么便没有讨论优先权救济的需要，而是应该依法享有优先受偿权，所以搞明白这个问题，其实是我们讨论优先权救济的基础。不宜折价、拍卖的具体细节虽然在法律层面没有进行明确的规定，但是在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》中做了具体分析。根据上述《理解与适用》，不宜折价、拍卖的情形主要包括以下三种：

1、违章建筑

所谓违章建筑，是指违反国家法律、行政法规关于建筑行为的相关规定所建造的各种建筑物及其附属设施。违章建筑因为建造行为违法，导致违章建筑无法完成初始登记。即使进行了处分，也不发生物权效力。基于违章建筑不能处分的客观情况，这样的工程无法实现通过折价、拍卖的方式予以转让。

2、工程质量不合格且难以修复的建筑

《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规均明确建设工程必须经过竣工验收合格方可交付使用。《民法典》第七百九十三条也规定：建设工程质量不合格，修复后经验收仍不合格的，发包人无法使用，建设工程施工合同的目的无法实现，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。举重以明轻，对于工程质量不合格且难以修复的建筑，承包人更不能享有工程价款优先受偿权。

3、法律、行政法规规定的其他情形

这里主要是基于公共利益的角度考虑，《民法典》第三百九十九条对禁止抵押的财产范围进行了规定。根据该规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施属于不得抵押的财产。同理，对于不适合抵押的财产，更不适宜通过折价、拍卖的方式进行转让。

我们总结一下，通常工程涉及不宜折价、拍卖的主要包括：工程本身属于违章建筑、工程质量不合格且难以修复、以公益为目的的教育、医疗、社会公益设施。

二、对于这些不宜变卖、拍卖的工程，承包人有没有其他的救济方法？

既然上文我们明确了不宜变卖、拍卖的工程具体范畴，接下来我们便需要考虑，如果我们做承建的工程恰恰属于这些，又该如何补救。对此我们也整理四种救济途径。

首先，如果我们的工程属于违章建筑，此时应当优先分析造成违章建筑的原因，如果导致建筑违章的事由可以消除，使违章建筑成为合法建筑的话，那么相应的建筑则转化为可以变价、拍卖的情况。例如：如果是因为未及时取得相关的规划许可但尚可采取改正措施消除影响的，可以积极弥补。与发包人沟通，通过补齐许可，完善程序要求等方式，争取将相关建筑转变为合法建筑，进而主张优先受偿权。

其次，我们要明确，虽然从社会公共利益的角度出发，学校、幼儿园、医院等机构不宜折价拍卖，但是，并非只要涉及到学校、医院就必然属于其中。对于民营的学校、医院等单位，其实并不属于完全不可转让的。这类建筑如果有转让、出售的可能，承包人还是可以在变价款的范畴内主张优先受偿权。或者，即便案涉的学校、医院等本身确属公益范畴，我们也要注意，对于这些机构的非公益设施范围内的建设工程，例如学校开办的宾馆、医院开办的生产基地等，这些非公益设施的建设工程并不当然的属于不宜折价、拍卖的建设工程。对于这些非公益设施的工程，承包人也是可以主张优先权的。

再者，如案涉工程为学校、医院等机构，承包人可以要求教育局、管委会等主管机构，在欠付发包人的款项范围内，优先支付承包人工程款。

最后，对于确实无法进行变价、拍卖的工程，我们可以“曲线救国”。虽然无法直接折价，但相应的工程依然可能产生其他收益，我们可以主张，对这些收益享有优先受偿权。例如：如果纠纷工程为高速公路，虽然公路无法变价，但是会产生通行费的收益，我们便可以主张针对通行费用优先收取。

关于不宜折价、拍卖的工程，对应的优先受偿权该如何保障，在司法实践中也时有发生，我们在进行大量的案件检索之后，例举部分最高院的判例供大家参考。

参考案例一：（2016）最高法民申1281号

本案中，案涉工程为某高速公路，发包人和江门中行因为欠付银行贷款，于本案之前发生诉讼，另案判决中，银行对于公路收费收益所得款项享有优先受偿权。本案中承包人以建设工程价款优先受偿权为由要求参与分配并优先于银行获得公路收费收益，法院判决承包人享有优先受偿权。

银行因不服承包人优先分配公路收费收益，提起再审，被最高人民法院驳回。

最高院认为：承包人对涉案工程应享有法定优先受偿权。因涉案工程为公路建设工程，属于特殊建设工程，无法直接拍卖或折价，该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上，故对其收益即年票补偿款作为优先受偿权的行为对象符合实际情况。再审申请人认为涉案公路年票补偿款不属于工程价款优先受偿权的对象的申请理由不成立......最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。根据该规定，承包人作为享有建筑工程优先受偿权的一方应优先于银行行使己方债权。二审法院对此认定正确，本院予以支持。

通过本案可以看出，对于公路等不易折价、拍卖的工程，可以主张就其收益来行使优先受偿权。

参考案例二：（2014）民申字第956号

本案的案涉工程为中学教学楼、实验楼，发包人未及时支付工程款，承包人主张应当享有优先受偿权。该案二审判决，学校的主管部门渭南高新区管委会向承包人支付工程款。再审驳回渭南高新区管委会的再审申请。

最高院认为：发包人凯通公司逾期不支付工程款，承包人华达公司应当享有优先受偿权。但在承包人行使工程价款优先受偿权过程中，渭南高新区管委会在接到华达公司关于发包方凯通公司拖欠其工程款及工程尚未移交的信函后，仍然强行将华达公司的管理人员清理出施工场地，占有上述工程，构成侵权。其次，根据渭南高新区管委会与凯通公司所签终止合同书协议的约定，凯通公司收到款项后，必须保证优先清偿与该项目工程建设有关的债务，并接受管委会监督。但该管委会在支付凯通公司960万元后，凯通公司未能优先偿还华达公司的工程款，由此可见该管委会未能尽到监督之责，主观上存在过错。由于渭南高新区管委会的过错，导致华达公司的工程款无法在涉诉工程折价款范围内优先取得，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，渭南高新区管委会应当赔偿华达公司的损失。

根据本案裁判思路，我们承包人在承建学校类工程时，如遇到类似的情况，可以考虑向学校的主管部门提出，在未支付给发包人的款项范围内享有优先受偿权。

（供稿单位：北京市盈科（南京）律师事务所）