随着房地产调控政策的收紧及疫情影响的叠加，越来越多的房地产企业相继出现资不抵债的情形，从而进入破产程序。在破产程序中，其核心资产为土地使用权及未完工的在建工程。因此，在建工程的续建，往往成为破产案件的重中之重。在建工程能否完成续建，既关乎破产企业整体价值的提高，又关乎广大债权人债权的清偿率。在这一波地产暴雷、房企破产潮中，对于面临着严峻生存考验的建筑企业来说，既是机遇，亦是挑战。

本文将以某建筑企业参与某开发公司破产重整案为例，探讨建筑企业作为续建方参与破产重整程序涉及的相关法律问题，以期帮助建筑企业在破产续建过程中更好地识别、防范法律风险。

一、某开发公司重整案

1.某开发公司概况

某开发公司主要经营活动为开发、销售某房产项目，项目对应的土地证载面积有90000多M²。

项目自2012年10月开工后，受房地产市场调控及信贷政策等外因以及自有资金不足、内部管理混乱等内因双重影响，开发公司资金链断裂，项目开发建设停工多年，停工前已修建7幢楼、尚需修缮、维护、整改且尚未竣工验收，已修建面积约20万M²（含地下室）。另有1幢楼在建，已修建至地上6层。

2.某建筑企业参与开发公司重整情况

2020年2月25年，开发公司被法院裁定破产清算。经股东申请，法院于2021年10月8日裁定对开发公司重整。

开发公司重整公告招募后，某建筑企业与投资人签署了项目合作协议、代建协议、工程总承包协议，并随重整方案材料以投资人名义提交开发公司破产重整管理人。投资人中选后，与开发公司破产重整管理人签署了重整投资协议，协议明确某建筑企业为后续重整项目建设中的工程总承包方，并明确某建筑企业与重整后的开发公司签订工程总承包合同。

开发公司重整投资模式为股权承接模式，即投资人或投资人新设项目公司附条件受让开发公司100%股权，投资人受让开发公司股权的主要条件有：

1.提供相应的货币和资产用于支付破产费用和清偿开发公司债务，包括共益债务。用于偿债的资产为已建部分未售资产及续建开发项目的部分资产。

2.投资人除提供上述偿债资金及资产外，还应另行提供资金用于项目已建部分的竣工验收，为符合条件的购房人办理不动产权证书。

3.投资人还需另行提供资金用于项目的续建开发，并承担破产清算及重整期间产生的所有税务、重整计划执行期间的复工续建、开发建设及经营管理所产生的所有税费。

   另外，重整方案中还明确了某建筑企业作为代建方和工程总承包方负责续建开发项目，并与开发公司签订工程总承包合同等。同时，在续建开发项目需要时给予工程垫资支持，确保续建工程项目正常推进，并达到竣工验收合格及交付使用条件。

3.重整方案通过后能否变更

开发公司的重整计划（草案）经债权人会议表决通过后，经法院裁定生效。开发公司重整计划执行期间，开发公司和投资人向建筑企业发出工程总承包中标通知书和签约邀请函。但之后开发公司却以建筑企业未配合走账为由，拟更换案涉项目工程总承包方，并已与另一家建筑企业洽谈案涉项目的续建开发。

建筑企业在得知上述情况后，立刻联系笔者处理相关事宜。笔者向开发公司管理人指出，开发公司在重整计划执行期间，随意更换负责项目续建开发的工程总承包方系变更重整计划的内容。根据《最高人民法院关于印发〈全国法院破产审判工作会议纪要〉的通知》第19条规定，只有在因出现国家政策调整、法律修改变化等特殊情况下，导致原重整计划无法执行的才能变更一次重整方案内容。因开发公司重整计划没有存在特殊情形导致重整计划不能执行，投资人不能变更重整方案内容，该建筑企业可以继续以代建方身份参与重整方案实施。

后续，该建筑企业继续以代建方和工程总承包方参与到该项目续建工程中，并按照重整方案内容约定的时间完成项目续建工作。

二、建筑企业参与重整续建的权益保障

上述案例中，续建工程完工并竣工验收合格后，建筑企业将面临一个非常关键的问题，即垫资资金作为续建费用能否认定为共益债务、优先于其他债权受偿？

一般来说，房地产企业一旦破产，债权人数量众多且类型复杂，往往还涉及社会公共利益。依照《企业破产法》及相关司法解释规定，破产企业以破产财产为限，按照债权性质及清偿顺位进行清偿。建筑企业完成项目续建，房屋竣工验收合格并交付后，如何在破产程序中保障其权益？即如何避免建筑企业前期垫付的续建费用在续建完成后不沦为一般债权或劣后债权的问题，成为续建方最为关注的问题。

1.续建费用的性质

在我国现行企业破产相关法律体系中，对于续建方垫资的续建费用的性质并没有明确法律规定，理论及司法实务中存在一定的争议。

司法实践中大部分法院以及管理人将其性质认定为共益债务，具体理由有以下两个方面：共益债务的概念来源于《企业破产法》第四十二条的规定。根据《企业破产法》第四十二条第四项“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”规定，工程续建为增加破产企业偿债资金、提高债权清偿率、为全体债权人的共同利益而发生，符合上述规定对共益债务的界定。另根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定解释（三）》第二条“管理人可以为债务人继续营业而借款，提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持”规定，破产续建本质上属于为债务人继续经营而进行的融资或借款，因而参照《企业破产法》第四十二条第四项的规定，产生的续建费用系共益债务。

例如，在嘉隆（泗阳）投资发展有限公司破产重整案中，债权人会议按照债权分类对重整计划草案进行了分组表决，各债权人表决组均表决通过重整计划草案后，管理人向法院请求批准重整计划。法院作出（2022）苏1323破4号批准重整计划-民事裁定书，裁定批准重整计划，认定共益债务包括续建费用，债权的清偿顺序为：在支付破产费用、续建费用、投资回报等共益债务后，扣除应交税费，对消费性购房者债权、工程款优先债权、职工债权、普通债权按照先后顺序予以清偿。在前一序列未得到完全清偿，不得对后一序列债权进行清偿。

另外也有观点认为，当债务人资产不足以支付续建费用时，将续建费用认定为共益债务，不具有合理性。该观点认为，共益债务是全体债权人让渡部分利益来获取更大的共同收益，共益债务是获取这种共同利益的必要成本，在破产重整过程中，如项目续建费用金额过大，而破产企业其他可供清偿的资产过少，则可能出现破产企业其他资产全部变现尚不足以支付续建费用的情形。这样一来，续建费用认定为共益债务，则可能降低债权清偿率或导致清偿率为零，不符合《企业破产法》及司法解释设立共益债务制度的立法本意，有违公平与正义原则。在此种情况下，续建费用应为谁最终受益谁承担。

2.续建费用的清偿

续建费用的清偿，首先应判断是否属于共益债务，若能被认定属于共益债务，则根据《企业破产法》规定的法定清偿顺序进行分担。若不属于共益债务，则应按照谁受益谁付费的原则予以承担。

在没有法律明确规定续建费用属于共益债务的情形下，续建方为保障自己垫资的续建费用优先受偿，可以要求在进行破产续建前以债权人会议通过、法院裁定确认的方式，明确续建费用属于共益债务，并且明确其清偿优先顺位。

三、建筑企业参与重整续建的风险防范

实践中，由续建企业垫资完成项目续建是重整程序中项目续建的常见方式之一。受市场、运营情况等诸多不确定因素的影响，续建费用的回收及后续项目建设存在一定的风险。因此，建筑企业作为续建方参与重整续建时，可以从以下几个方面进行风险防范。

首先，应对重整续建项目进行尽调。为了顺利推动续建项目，降低续建项目各环节隐藏的法律风险，建筑企业作为续建方首先应针对重整续建项目做详细尽职调查。尽职调查可以从以下几个方面开展：包括调查了解续建项目前期烂尾原因、施工管理、工程定价、工程量、工程索赔、质量维修、房屋销售情况等诸多问题，在此基础上确定投资成本，做好后期工程预算及风险预估。

其次，做好重整续建项目的前后施工交割。原施工单位退场，续建方才能进场。因此，续建方应与原施工单位应就工程相关资料的交接和退场问题进行协商一致，并签订书面的交割协议，避免续建过程中因产生争议而导致工期延误。

再次，与投资人或建设方签订书面协议，明确约定续建相关事宜。在完成以上尽调和交割后，续建方需与投资人或建设方就续建工程的工程量、工程范围、工程期限、质量标准、工程进度款的支付节点及条件、违约责任等方面进行沟通与协调，并签订书面协议，以保障后续建设有约可依。

当前，面对错综复杂的建筑市场发展环境，建筑企业应当站在更高的视角，从企业发展的全局出发，灵活应对，顺势而为、借势而起，积极而谨慎地参与破产重整续建。应充分调查续建项目上的既存权利以及权利顺位，在债权人会议表决通过、同意续建费用本息为共益债务且明确清偿顺位，及得到司法确认的前提下，再采用垫资方式续建施工，以确保续建费用优先能够得到受偿。

(供稿单位：江苏君远律师事务所)