建筑企业如何应对发包工程中用工不规范的风险

囗文／崔雅琴、李金红

    一、案例介绍

    2010年，张三经人介绍到某建筑企业的工地干活，随后张三在工地干活时不慎受伤。张三在2011年申请劳动仲裁，要求确认与该建筑企业之间存在劳动关系，并要求该建筑企业按工伤保险标准支付其赔偿金。后劳动仲裁裁定张三与该建筑企业之间存在劳动关系。

    我所律师介入本案后，通过与该建筑企业有关人员沟通发现，该工地工程已被建筑企业发包给了承包人李四，李四又把劳务分包给了王二。张三是由王二雇佣到工地，由王二管理，并发放工资。在张三受伤后，王二为其安排了护理人员，并支付护理人员工资。同时，在张三打给王二的借条上，均写明“借老板王二××元”。

    在了解清楚上述情况并进行分析后，我所律师果断建议该建筑企业在裁定书限定的期限内尽快主动向法院起诉，要求确认其与张三之间不存在劳动关系。一审法院最终判决该建筑企业胜诉，其与张三之间不存在劳动关系。后张三不服上诉，经法院调解，张三最终同意了我所律师提出的调解方案：由李四、王二承担赔偿责任，该建筑企业承担连带责任。

    二、律师观点

    本案，一审法院判决我方胜诉。二审虽然调解结案，但调解方案完全依照我所律师提出的方案，且建筑企业仅需承担连带责任。明确责任后更加有利建筑企业与承包人之间的结算。二审可谓变相胜诉，完全达到了诉讼目的。

    但为什么法院与劳动仲裁委的观点截然相反呢？在此类案件中，判决建筑企业与劳动者之间存在事实劳动关系的依据为原劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“《通知》”）。该规定第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。

    用工主体责任是否等同建立劳动关系，在司法实践中一直存在争议。由于法院、劳动仲裁委更倾向于保护劳动者，故在司法实践中多确认建立劳动关系。笔者认为，用工主体责任并不等同建立劳动关系。《通知》第一条、第二条之规定，判定双方之间是否存在事实劳动关系应当从是否从事用人单位安排的有报酬的劳动、是否由用人单位支付工资、是否由用人单位管理、考勤等方面综合判定。而《通知》第四条确立的用工主体责任是对劳动者的特殊保护，是将风险转嫁的救济措施。故不能简单的等同与建立劳动关系。

   《劳动法》第九十四条之规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，而并非是发包的组织与劳动者之间确立劳动关系。2011年11月8日，江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会作出了《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》（以下简称“《意见》”），进一步明确了观点：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。

    三、案例启示

    随着劳动者维权意识的不断提高，劳动者在面临人身损害时，均选择向法院诉讼，要求建筑企业先行赔偿。故建筑企业的风险大大提高。

    此类问题的解决要从多方面入手。

    第一，建筑企业在选择分包对象时，应尽量分包给有用工资质的单位，同时要求分包单位提供施工人员名单，避免人员混乱不知出处的情形。

    第二，在施工过程中，建筑企业应做好安全教育、加强安全管理、做好安全保障措施。从根本上防患于未然，尽量减少安全事故的发生。

    第三，建筑企业在与承包人或分包单位的合同中，明确约定承包人或分包单位负有为劳动者缴纳工伤等保险的义务，加强安全管理、做好安全保障措施的义务，以及承担相应责任的义务。同时可扣留部分工程款作为安全事故处理款项。

    新工伤保险条例实施后，工伤保险待遇提高。而建筑行业是工伤事故多发的行业，完善劳动者工伤保险事宜，加强安全管理、做好安全保障措施。这对建筑企业来说，应是一本万利的事。
                                (作者单位：江苏君远律师事务所)