法律知识问答
以下问答由江苏致邦律师事务所 魏志强 程浩 律师提供(接上期)

发包人认为子公司“挂靠”母公司怎么办？
15【问题】我公司是属于建筑集团公司，去年以集团公司的名义投标了一项隧道工程，中标后，集团公司决定该工程由集团公司的第五公司进行具体施工。工程进行过程中，发包人认为我公司没有具体实施中标的工程，而是由他人“挂靠”施工的，即使是集团的子公司，也属于子公司“挂靠”母公司施工。请问对此问题我们该怎么办？

【回答】根据公司法的规定，总公司与子公司分别属于独立法人，且根据《建筑法》的有关规定，总公司与子公司也应当分别独立办理相关资质。
从一般人的角度理解，既然是一个集团公司，总公司中标的工程，任何一个子公司都可以具体实施。但法律上却并非就是这样，实际上，贵公司与子公司之间仅是以资本为纽带的控股或参股关系，而其承包工程的资质却是互相独立的，所以，发包人的认识是有道理的。贵公司的此行为属于“挂靠”，是法律不允许的。也有可能被认定为转包，同样是法律所禁止的。建议类似工程可以母子公司联合投标或仅作专业分包。

合同的效力。
16【问题】建设工程合同的哪些情况会导致合同无效，无效合同的工程款如何结算

【回答】合同法 第 52 条规定了无效合同的五种情形， （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益； (五)违反法律、行政法规的强制性规定。司法解释对此作了特别规定：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
　　同时司法解释第二条对无效合同工程款的结算也作了规定：“ 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持 ” 。即以工程合格为前提，可以按照合同的约定结算工程款。最高人民法院的这一规定，统一了无效合同结算标准不一的问题，且具有较强的操作性。

合同的效力：
17【问题】经过招投标，发包人签发了中标通知书，但发包人故意毁约（把工程发包给他人），理由是施工合同未备案，问发包人是否违约？赔偿问题如何解决？

【回答】：在本案当中，招标人确定了中标单位，这个承诺的内容是招标人明确了和中标人签订工程合同的意思表示，但合同尚未正式签订，即合约尚未正式形成。这个时候招标人故意毁约，把工程发包给他人的行为造成中标后未签合同，也无法备案，这是缔约过失行为而不是违约行为，因为契约尚未成就。
《招标投标法》第45条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”本案中招标人发出中标通知后拒绝签订合同，应当赔偿损失。根据《合同法》第113条的规定，损失赔偿包括预期利益，除了直接损失以外，中标人可以参考定额标准中利润的取费费率作为预期利益要求招标人赔偿。

合同条款的效力：
18【问题】合同中约定：结算套用北京市2001年关于定额的规定（只计材料费和人工费，不计管理费），括号内约定如何理解？

【回答】：这应当理解为当事人在合同中对适用定额的具体结算方法作了特别约定，这种特别约定的内涵是只计直接费，不计间接费即管理费。而事实上工程合同中肯定会发生管理费，那承包人已放弃计取，这是民事权利的放弃。当事人放弃部分民事权利的，这种约定不违反法律、法规的强制性规定，应当认为是合法有效的。(待续)