建筑企业存在的法律风险分析和完善建议
《调研报告》
为了更好地为我市建筑企业提供法律服务，帮助企业减少经营过程中的法律法律风险，江苏君远律师事务所与东南大学法学院成立了课题组。2014年5月至10月，在南京建筑业协会赵和勤秘书长的带领下，江苏君远律师事务所主任李淑君、李金红律师和东南大学法学院欧运祥教授等课题组成员分赴南京市十余家建筑企业进行调研。通过现场座谈会等多种方式，重点调查了解建筑企业在有关工程款、材料款纠纷、劳动用工和安全生产管理方面所存在的法律问题，帮助建筑企业尽快适应当前法律法规和司法实践的新变化和新要求，尽可能减少不必要的法律风险。
本次调研对象主要面对的是民营性质的建筑企业，包括过去国有经改制后转为民营企业的和自成立时即为民营的企业、本土民营企业和已全国化发展的外地来宁民营企业。
一、材料款、工程款存在的法律问题
（一）关于建筑企业业务来源
建筑企业主要业务来源构成：保障房项目、BT项目、房地产开发项目、其他。
保障房项目的尾款很难收回是普遍反映的问题，主要原因是保障房交付不出去，政府既不收房也不支付工程款利息，拖了二、三年后保障房的利润就全部消耗掉了。
与大型房地产开发公司进行战略合作，可保障业务的快速增长和工程款的稳定回收。
（二）关于纠纷多发领域
建筑企业纠纷多发领域：挂靠纠纷、工程款纠纷、材料款纠纷、工伤事故。
1、挂靠纠纷
挂靠引起纠纷最多，包括正在发生的和过去遗留的，有的建筑企业的纠纷主要就是来源于挂靠项目。挂靠项目给企业造成损失的特征是单个项目就会产生高额损失，给建筑企业的利润造成严重冲击，有的建筑企业会因为一个挂靠项目将全年的利润全部损失掉。
对于挂靠人将工程款卷走、中途撤场的行为，公安机关对此类报案不予受理，理由是挂靠人是采用承包经营的方式，承包经营是自筹资金、自负盈亏，承包人有权对项目的资金自由处置。对于此类案件完全通过民事诉讼途径解决，一般都很难收回挂靠人给企业造成的损失。
2、工程款纠纷
政府项目拖欠工程款，很难通过诉讼途径收回拖欠款项。外地项目因存在地方保护主义影响，企业的合法权益也很难完全得到维护。
有些项目因结算拖延时间太长，如三、四年甚至更长，导致最终建设单位已无钱支付，如房地产开发企业将建筑企业承建的商品房全部出售完毕，名下也没有其他财产，建筑企业即使结算完毕了也拿不回工程款。
3、材料款纠纷
材料款纠纷涉及的高利贷比较多，因材料款未能按期支付，材料商通过违约金条款，如延期支付按每吨每天4—6元支付违约金，并且支付款项首先用于偿还违约金等条款要求建筑企业支付的利息高达年利率的60-70%。
司法实践中，对于此类条款，只要建筑企业已实际按条款履行了法院就认可，建筑企业不能再要求法院对年利率高达60—70%的违约金进行降低。
（三）关于建筑企业自己采取的解决方案和取得的效果
1、建筑企业目前采取的解决方案：逐步取消挂靠模式、统一采购主要材料、设立法务人员工作岗。
2、采取上述解决方案的建筑企业，有关工程款、材料款纠纷开始逐步减少。
（四）我们的建议
1、关于挂靠纠纷
由于挂靠引起的工程款、材料款纠纷较多，因此建筑企业要在工程款支付、材料款支付方面进行把关。
对于工程款支付，建筑企业要在合同约定中明确所有款项必须进入企业账户，承兑汇票、支票等必须填写建筑企业的名称，不允许建设单位用现金方式支付工程款等款项。有个建筑企业发生过合同约定承兑汇票的支付方式，挂靠人将建设单位开具的没有建筑企业名称的空白承兑汇票取走，并将资金转到其个人账户，导致建筑企业和建设单位就该空白承兑汇票所对应的资金是否属于建设单位已支付的工程款进行扯皮。
对于材料款支付，建筑企业要从合同签订、送货凭证、货款支付、对账结算等方面进行严格把关，防止挂靠人与材料商勾结让建筑企业超付、多付材料款。
除了日常加强监管外，一旦发现项目有异常苗头时，要迅速派人到现场摸底，了解项目对外的债权债务状况，如果项目有进一步恶化的情况，则需立即由总部接收整个项目，将挂靠给企业造成的损失降到最低，而不能拖延。有的挂靠人在发现项目盈利无望的情况下，会与第三人串通恶意炮制虚假债务以达到从建筑企业处捞钱的目的，建筑企业如果不及时全面接管项目，及时止损，将导致损失变得越来越大。
2、关于工程款纠纷
对于拖欠进度款，建筑企业可根据拖欠数额多少、建设单位付款能力等因素判断是否采用停工的方式解决。如果拖欠数额较高、在竣工交付后催要较难的情况下，建筑企业要及时采取停工措施，以争取主动位置。如果等到竣工交付、结算时再催要进度款，建设单位付款的动力不足，通过诉讼解决将是旷日持久的。
对于建设单位采用拖延结算方式拖欠工程款的，如果拖延一到几个月的，建筑企业就要决策立马采用起诉的方式结算工程款，千万不能等到拖了几年、建设单位已无资产的情况下再起诉，在这种情况下起诉是没有实际意义的。
对于政府拖欠工程款的，如果是外地政府拖欠的，该起诉还是要起诉。由于政府项目一般都是在没有任何审批手续的情况下就进行建设的，对于此类项目可考虑从政府项目手续不完善角度着手，采用组合手段让政府及时归还欠款。本地政府项目，考虑到长期合作关系，建议采用协商的方式解决拖欠工程款问题。
3、关于材料款纠纷
要从合同签订的源头把关，杜绝高额违约金的约定。实际履行时，通过付款的环节掌握材料供应实际状况，如实际送货量、有无送货凭证、货款支付用途有无用于违约金等，防止经办人与材料商勾结损害建筑企业利益。
在有条件的情况下，将材料采购统一到总部一个部门处理，或者建立合格材料供应商名单，要求项目部向合格材料供应商名单上的材料商进行采购，以杜绝不良材料商以销售材料为名行放高利贷之实。
出现材料款纠纷涉及高利贷的案件时，不能简单只对供货数量进行确认，要结合采购有无授权、已支付款项是否包含高利贷等方面，尽量降低高利贷给建筑企业造成的损失。
无论发生何种性质的纠纷，对于诉讼过程要进行监管，特别是挂靠项目的诉讼案件，不能任由挂靠人聘请的律师随意代理，防止出现对建筑企业严重不利的判决结果。
二、劳动用工和安全生产管理存在的法律问题
（一）企业劳动用工和安全生产管理的现状分析
课题组通过现场座谈会的形式，与企业高级管理人员进行面对面的交流，针对企业当前的劳动用工现状和常见的法律问题进行了探讨和分析。具体而言，建筑企业在有关劳动用工方面，面临以下法律风险。
1、非标准劳动关系比例过大
建筑企业作为典型的劳动密集型行业，劳动用工的规模和复杂程度均高于其他行业。我们在调研过程中发现，我市建筑企业年平均劳动用工的人数一般都在万人左右，所涉及工种高达67种，各类建筑机械工程岗位培训证书多达37种，建筑企业劳动用工管理的复杂程度远大于其他行业。
建筑企业目前劳动用工主要表现为劳动合同、劳务派遣和劳务分包三种形式，其中劳动合同用工被《劳动合同法》界定为标准劳动关系，应当作为企业的主要用工形式，劳务派遣和劳务分包作为非标准劳动关系，只能是劳动合同用工的补充形式。
按照《劳动合同法》上述立法精神，劳动合同的用工比例应该大于劳务派遣和劳务分包两种用工形式。然而，我们在调研中发现，建筑企业的劳动用工比例普遍不到总用工人数的百分之十，少数企业甚至只有百分之五，劳务派遣和劳务分包用工比例则高达百分之九十以上。通常企业仅仅与管理人员和技术人员订立劳动合同，大量的一线操作工基本上采取劳务派遣和劳务分包的形式。
2、用工管理流于形式
与其他行业不同的是，建筑企业的作业区域流动性大，而且变化也较快。为了适应这个行业特点，绝大多数建筑企业都在总公司下面设立了若干子公司、分公司及项目部，甚至还有不少挂靠公司。一般情况下，总公司仅与总公司工作人员以及由总公司派驻分公司、子公司的少量管理人员直接签订劳动合同，分公司和子公司的大量用工均不在总公司控制范围内，由其自行招聘和管理。
按照《公司法》的规定，子公司作为独立的法人单位，可以独立承担法律责任，但是分公司并非独立的法人实体，一旦出现法律纠纷，通常需要由总公司承担法律责任。我们在调研中发现，一些建筑企业主要是通常在各地设立分公司或者直属项目部的方式承接业务。劳动用工也是由这些分公司或项目部自行负责，总公司对于分公司和项目部的劳动用工完全缺乏了解和控制，《劳动合同法》上作为用人单位应履行的管理职责无法有效实现。甚至有不少工地上的农民工没有订立劳动合同，也没有参加任何社会保险，一旦发生劳动纠纷，企业面临极大的法律风险。
3、安全生产管理不到位
与其他行业相比，建筑企业所面临的安全风险更高，简单通过培训和持证上岗并不能很好解决建筑施工过程中的安全生产事故。目前南京市每年所发生的安全生产事故中，建筑企业占到大多数。近年来，国家和地方都加大了对生产单位对于安全生产管理的日常检查和处罚力度，南京市于2013年制定出台了《南京市安全生产管理条例》，加大了建筑企业在安全生产管理中的法律责任，企业很难通过劳务分包或者安全生产协议转移安全生产管理责任。今年刚修订的《中华人民共和国安全生产法》除了增加生产单位的安全生产管理责任外，还大幅度提高了对于事故单位的处罚力度，这些都应该引起建筑企业的极大重视。
由于建筑企业的工地分布广泛，作为用人单位的建筑企业鲜有能力对作业现场进行有效管理，基本上由项目经理负责管理。而项目经理基本上也是采取以包代管的形式，将单位应尽的管理责任转移给分包单位负责。有的施工现场项目经理常年缺位，也没有按照法律规定设立专职安全管理人员，一旦发生安全生产事故，建筑企业不仅要对受害者承担民事赔偿责任，还要面临安全生产监督管理部门的严厉行政处罚。
（二）完善措施及建议
鉴于建筑企业以上劳动用工和安全生产管理的状况，结合当前我国当前的劳动安全的法律法规，我们提出如下完善措施和建议，帮助企业避免相关的法律风险。
1、转变劳动用工模式
《劳动合同法》的修订和《劳务派遣暂行规定》的颁布，客观上造成劳务派遣已经成为一种高风险的用工形式，特别是有关同工同酬和连带义务的强化，企业不可能像以往那样，通过劳务派遣来降低用工成本和用工风险。
如前所述，目前建筑企业劳动合同用工仅仅占到用工总量的百分之十以下，有的甚至不足百分之五，超过百分之九十的用工形式为劳务派遣和劳务分包。
目前修订后的《劳动合同法》明确规定劳务派遣人数不得超过用工总量的百分之十，建筑企业明显超过上述规定的比例。不仅如此，人社部于2013年颁布的《劳务派遣暂行规定》进一步明确劳务派遣只能在临时性、替代性和辅助性岗位工作。结合建筑企业的用工特点，我们认为劳务派遣所规定的三性岗位，均难以在建筑企业大量设立，我们建议仅仅在一些不超过六个月的临时性岗位使用劳务派遣。企业应尽快对劳务派遣用工进行清理，尽快将劳务派遣用工规模降低到法律所规定的百分之十以内。
具体操作方法上，可以考虑将现有的劳务派遣人员按以下几种方式进行分流：对于特别优秀的员工，企业可以考虑将他们转为正式工，与他们签订劳动合同，这对于企业的长期发展和员工忠诚度的打造均有裨益。对于可以采取劳务分包的工程，应当尽可能选择有资质的分包单位，聘请法律专业人士审订劳务分包合同和劳务分包协议，预防可能发生的法律风险，尽可能将劳动法上的用人单位管理职责和安全生产法上的生产单位安全生产管理职责转移出去。
2、强化安全生产管理
建筑施工过程伴随着各种职业风险，这对于作为用人单位的建筑企业提出了更加的管理要求。在调研过程中我们发现，除了少数BT项目或者涉及政府招标的大型项目由总公司进行直接管理外，大部分建设项目均由下面的子公司和分公司具体承担，总公司除了出面签订协议外，基本上不介入具体的施工管理过程。
与其他行业不同的是，建筑行业用工风险主要集中在安全生产事故方面。鉴于建筑企业往往通过分包方式将安全生产管理的责任进行转移，导致施工现场缺乏有效的安全管理的现状，《南京市安全生产管理条例》第三十四条明确规定：“建设工程施工现场安全由建筑施工单位负总责；实行施工总承包的，由总承包单位负责。总承包单位依法将建设工程的专业工程或者劳务作业分包给其他单位的，分包合同应当明确总承包单位和分包单位在安全生产方面的责任，但不得约定劳务分包单位承担主要安全生产责任”。
按照上述规定，凡是实行施工总承包的，都应当由总承担单位承担安全生产管理的主要责任，即便是通过协议将管理责任约定由分包单位承担也无效。
我们在调研中发现，大多数建筑企业对于上述规定缺乏了解，仍然沿袭原有的安全生产管理模式。事实上，《南京市安全生产管理条例》不仅强化了作为总承包单位的安全管理责任，还大大增强了生产经营单位对于员工的安全培训和日常管理职责。
建筑企业应该顺应法律对于生产经营单位的新要求，根本改变以往“以包代管”的粗放式安全生产管理模式，强化对于施工现场的安全管理，尽可能地减少分包层级，坚决杜绝建筑施工过程中的转包和挂靠现象。对于现有的各类安全管理制度，应该结合《南京市安全生产条例》和修订后的《安全生产法》的要求，及时进行修改和完善，强化项目经理和专职安全管理人员的安全管理意识，最大程度地减少安全生产事故。
江苏君远律师事务所
东南大学法学院 联合调研组
南京建筑业协会
