施工合同备案能否作为办理施工许可证的前置条件
          

                               李淑君

一、案情介绍

2014年，某建筑企业与某开发商签订了《建设工程施工合同》，由建筑企业承建开发商开发的楼盘。在实际施工过程中，双方之间发生矛盾，建筑企业撤场，开发商向法院起诉要求解除之前签订的《建设工程施工合同》。

由于法院审理期限较长，开发商为了尽量减少停工损失，想重新组织招投标，确定新的施工单位。在向住建部门了解重新组织招投、办理新施工许可证需要手续时得知，办理施工许可证必要先进行施工合同备案，而进行新施工合同备案则必须要提供与原施工单位解除施工合同的协议等材料。

由于开发商与原施工单位未能就解除原施工合同达成一致意见，因此在法院作出生效判决之前，住建部门不同意为新施工合同进行备案。

二、律师观点

我国绝大部分省市的住建部门如北京、上海、江苏等地通过制定规范性文件或者在实际流程中要求等方式，要求办理施工许可证之前必须进行施工合同备案。一般情况下，建设单位均会按照住建部门要求的程序办理施工许可证，并不会考虑住建部门如此要求是否有法律依据。

在意向接替进场的施工单位向我们咨询如何处理此事时，我们组织了专业的行政法方面的律师一起参与，对办理施工许可证之前必须进行施工合同备案的合法性、以及施工合同备案的性质进行了论证。我们认为：

（一）施工合同备案不应作为办理施工许可证的前置条件

1、住建部门颁发施工许可证行为的性质

依据我国《行政许可法》中对行政许可的定义“行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”，因此住建部门依据建设单位的申请，为符合条件的建设单位颁发施工许可证的行为是行政许可。

2、规范性文件不能设定取得施工许可证的条件

由于办法施工许可证行为是行政许可，因此设定取得施工许可证的条件应当遵守《行政许可法》的相关规定。《行政许可法》第十六条对此作出了明确规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件”。

2014年10月25日实施的住建部制定的部门规章《建筑工程施工许可管理办法》第四条第二款也明确规定了“县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件”。

由此可以看出，能对行政许可条件作出规定的只能是法律、法规以及规章，规范性文件并不能设定行政许可条件。因此各级政府或是住建部门作出的“文”并不能设定取得施工许可证的条件。

3、目前并无法律、法规、规章规定取得施工许可证之前必须进行施工合同备案

目前设立取得施工许可证的条件的法律、法规、规章主要有：法律《建筑法》第八条、法律《消防法》第十二条、行政法规《建设工程安全生产管理条例》第十条第一款、各省市制定的地方性法规如江苏省《江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法的决定》第十二条第五款或地方政府规章、部门规章《建筑工程施工许可管理办法》第四条。

这些法律、法规、规章并未规定取得施工许可证之前必须进行施工合同备案，也未规定未经施工合同备案不得办理施工许可证。

因此从上述分析来看，除非各省市制定的地方性法规或地方政府规章中规定了取得施工许可证之前必须进行施工合同备案，否则施工合同备案就不应是办理施工许可证的必要条件，规范性文件也不应将施工合同备案设立为办理施工许可证的前置条件。

（二）施工合同备案的性质

1、施工合同备案的法律依据

由于我国行政诉讼法规定法院在审理行政诉讼案件时依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。因此这里所指的法律依据指的是除规范性文件以外的法律、法规以及规章。

我国没有统一的施工合同备案规范，仅是住建部于2001年颁布的部门规章《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》中的第四十七条规定了“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案”。

因此我国各地住建部门要么通过制定规范性文件规定，要么通过在实际操作中要求必须进行施工合同备案。

2、施工合同备案仅是告知性备案，不是施工合同生效的法定要件

我国《合同法》第44条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律，行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，也就是说只有在法律、行政法规规定施工合同备案是合同生效要件的情况下，未办理施工合同备案才会导致施工合同无效。

上文已经提到，我国没有统一的施工合同备案规范，即法律、行政法规没有施工合同应经批准、登记或备案手续才生效的规定，因此施工合同备案不是施工合同生效的法定要件。

三、启示

通过以上分析得知施工合同备案不应是施工合同生效的前置要件，但若在施工合同中约定施工合同经备案才生效，那么备案则成为施工合同生效的约定要件。

因此，我们建议建筑企业在签订施工合同时慎重约定合同经备案才生效，尽量避免施工合同备案成为领取施工许可证的限制条件的可能性。（江苏君远律师事务所）